第四章 国际法的渊源(二)——习惯

【案例】庇护权案（the Asylum Case） 1948年10月3日，秘鲁发生一起未遂政变。秘鲁总统下令 取缔政变的组织者“美洲人民革命联盟”，宣布对该联盟领导 人维克托·劳尔·哈雅·德·拉·托雷(Victor RaulHaya de la Torre)进 行刑事审讯，同时对其发布逮捕令。 1949年1月3日，托雷到哥伦比亚驻秘鲁使馆请求政治避难 。哥伦比亚使馆接受了他的请求并通知秘鲁政府，哥伦比亚给 予托雷庇护，并认为根据1933年《美洲国家关于政治庇护公约 》(简称《蒙得维的亚公约》)第2条，秘鲁政府应允许托雷安全 离境。秘鲁政府认为，托雷是普通刑事犯罪分子，无权享受庇 护，更不可能获得安全离境的权利。两国在这些问题上不能达 成一致，经过多次外交交涉，双方于1949年8月31日签订《利 马协定》，同意将争端提交国际法院裁决。
国际法的渊源 (二) ——国际习惯
一、国际习惯的构成要素 《国际法院规约》第38.1.2条：“国际 习惯，作为通例之证明（as evidence of a general practice）而经接受为法律者。 (一)通例(general practice)的存在 1 、连续性（continity）——时间要 件
（C）另一种思路——对国际习惯法进行分类： 强行国际习惯法：属于国际强行法的范畴，无论 国家是否同意，都应当适用； 普遍国际习惯法：涉及所有国际法主体的利益， 为了统一法律制度的形成，应进行沉默效力的推定； 特殊国际习惯法：应对沉默的推定作严格要求， 如必须是出于善意并且对沉默不可能作出其他解释。
Ｃ、对“坚持反对者”的限制 （Ａ）对象－－不适用于强行性国际习 惯法 争议： 伊朗、朝鲜等国坚持反对核不扩散 英国和爱尔兰反对1977年《 1949年8月 12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲 突受难者的第一附加议定书》中禁止对平 民进行报复的规则 （Ｂ）时间－－自始至终反对 （Ｃ）内容－－反对始终如一
(2) 沉默对国际习惯形成的意义？ A、沉默在国内法上的意义 （A）私法领域 ——沉默视为同意以法律明确规定或 当事人约定为前提 《担保法解释》第54条第2款：“共同 共有人以其共有财产设定抵押，未经其他 共有人的同意，抵押无效。但是，其他共 有人知道或者应当知道而未提出异议的视 为同意，抵押有效。” （B）公法领域 ——沉默权的设定
restrictive immunity)与绝对豁免(doctrine of absolute immunity)
3 、一致性(generality)或一贯性 （consistency）、划一性（uniformity）——效 果要件 如果各国就某一规则的实践没有一致性，前 后矛盾，无法形成国际习惯 如1998年智利前总统皮诺切特(Augusto Pinochet Ugarte)豁免权案中的前国家元首剩余 豁免权问题
问题： 如何证明“法律确信”(opinio juris)或“法律
的必要确信” (opinio juris sive necessitatis）？
困难： 1、法律确信并非客观外在的表示。 2 2、在国家行为中，法律因素和政治因素经常复 杂地纠缠在一起，难以清楚证明通例的重复是国家 出于法律义务感还是政治考虑。 国际法院实践： 在物质因素确定后，便推定心理因素也存在。
【案例】皮诺切特引渡案 皮诺切特(Augusto Pinochet Ugarte)在1973年以军事政变取得智利政权， 根据1973年第1号法令就任“军政府”(Governing Junta)总统，1974年根据 第527号法令就任“国家最高领导人”，同年根据第806号法令就任共和国总 统。他是一个通过非宪法程序产生的政府的总统。英国已承认了皮诺切特政 府，并与该政府建立了外交关系。 1998年10月16日，西班牙马德里法院给伦敦市治安官伊凡发出一份“国 际逮捕令”(International Warrant of Arrest)，指控正在伦敦医院治病的皮诺 切特在1973年9月11日到1983年12月31日期间在智利对西班牙国民施行杀害 、酷刑和扣留人质等违反人道的行为，请求把皮诺切特引渡去西班牙，接受 西班牙法院审讯和惩处。伊凡根据英国1989《引渡法》第8条规定，签发了“ 临时逮捕令”将皮诺切特逮捕。 皮诺切特被捕后由律师向英国法院提出，由于其为是智利前总统，具有国 家元首身份，享有外交特权和豁免，不能被逮捕和引渡。本案所涉及的退任 后国家元首的“剩余豁免权”（residual immunity）问题，在《维也纳外交关 系公约》中并无规定，也未在各国实践中形成一致惯例。2000年3月2日，英 国内务大臣斯特劳决定，鉴于健康原因释放84岁高龄的皮诺切特。
(3)国际习惯对坚持反对者的效力?
“坚持反对者学说”(doctrine of persistent objectors):“一个 国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程之中坚持反对，就 不受该规则的拘束”。 A、国际法院态度 1950年国际法院“庇护权案” （the Asylum Case）判决: 由于秘鲁拒绝批准1933年《蒙德维的亚政治庇护公约》，该 条约对秘鲁无约束力。此外,哥伦比亚政府未能证明存在一项 承认庇护国的“单方确定权”的、专门适用于拉美国家间的区 域习惯，而即使存在这样的区域习惯，该习惯法也不适用于秘 鲁，因为秘鲁在该规则形成时就持续予以反对。
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（4）国际习惯对新国家的效力？ A、提出问题的背景？ （A）二战后非殖民化运动的发展 （B）冷战结束以来民族独立运动的发展
B、传统观点：肯定说 理由： （A）新国家是以接受现行国际习惯法规则的拘束为代价而享 有现行国际法体系所赋予的权利 （B）国际习惯法规则依据国际社会的“协调意志”而形成， 其本身已经在最大程度上保障了国际社会的共同利益，新国家 没有理由不接受其拘束。 C、前苏联、东欧、亚非拉部分国家：否定说 理由： （A）利益冲突：新国家大多是脱离殖民统治或外国/外民族 奴役而获独立的国家，自身国家利益尤其是经济利益必然与大 多代表殖民者或强国利益的国际习惯法规则相冲突。 （B）国家主权：新国家和原有的国家理应处于平等的地位， 现行的国际习惯法规则在形成过程中缺少新国家的同意，要求 新国家遵守有违新国家的主权
２、国际习惯与条约的比较
（１）国际习惯的缺陷？ 1）内容的不充实、不系统、不精确 2）作为争端解决依据的困扰——查找习惯 法 3 3）缺乏前瞻性 4）形成过程的“非民主性” （2）国际习惯相对于条约的优势？ 1）约束力的普遍性———“坚持反对者” 除外 2）救济方式的多元性 3）不受条约保留制度影响 4）不受条约失效、撤回制度影响
问题： 国际习惯的形成需要多少时间？ “即时国际习惯法”（instant international customary law）对国际习惯构成 理论的挑战? 如何认定国际习惯的形成时间——国际习 惯有无“生日”？
2 、普遍性（university）——数量要件 问题： (1)国际习惯形成的实际参与方范围？ 所有国家? 利益相关国家?
D、国际习惯对新国家效力问题的意义？
新国家曾反对哪些国际习惯？
领海规则：3海里或200海里 征收补偿标准：赫尔规则（Hull Rule）、 卡尔沃主义（Calvo Doctrine）与适当补偿规 则（Appropriate Compensation） 国家豁免标准：限制豁免(doctrine of
B 、沉默在国际法上的意义 （ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有直接 的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不行为中间 接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容，前者是积极的 默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state) 的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响的国家，有提出异议 的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯国际 法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家，而 不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并不符 合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏兴趣 或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。
３、国际习惯发展趋势
国际法的成文化符合国际社会发展的一般趋向,条 约的比重将进一步增加,习惯 法将进一步萎缩，但将 是一个漫长却也许是永无止境的过程?
（1）国际社会基本构架的必然限制。 （2）随着国家之间交往的紧密化和国际社会组织化程 2 度的加深,某些领域在较短时间内即可形成习惯法规范。 （3）在存在条约规范的领域,习惯规范仍可持续支配非 缔约国间以及非缔约国与缔约国之间的关系。
(二)通例“经接受为法律” ——国际法主体在交往中重复通 例时要有“法律确信”(opinio juris)或“法律的必要确信” (opinio juris sive necessitatis），要出于法律义务感，对特定规 则的遵循是出于法律上的义务而非道义上、礼仪上的原因 。 国际法院的态度（“荷花号案”、“北海大陆架案”、“尼 加拉瓜诉美国案”）：“不仅这些有关的行为必须构成一个确立 的惯行，而且这些行为必须具有这样的性质，或者必须是这样实 行的，从而证明存在着一个确信，认为由于有一个法律规则要求 施行这种惯行，所以这种惯行是必须实行的。这种确信的必要， 即这个主观要素的存在，正是隐含在法律的或者必要的确信这个 概念中。所以，有关的各国必须感觉到他们是在遵循一个法律上 的义务。……行为的时常发生或甚至具有习惯性，这点本身还不 够。存在着很多国际行为，例如在仪式和礼节的范围内，这些行 为几乎是一定不变地实行的，然而他们的动因只是礼仪、便利或 传统的考虑，而不是任何法律上义务的意识。”
二、查找国际习惯法 1、查找主体 2、查找标准 3、查找范围 1） 国家间的各种外交文书如对外缔 结的双边条约、对外政府公告、宣言、 声明等； 2） 国际机构的决议和判决主要如联 合国大会决议、国际法院判决等； 3）各国立法、司法、行政方面的各 种有关文件以及相关政府官员讲话、新 闻报导等。
三、对国际习惯的评价 1、基本地位 最古老、最原始的国际法渊源，也是 传统国际法的首要渊源。但随着国际习 惯的成文化趋势，国际习惯在国际法渊 源体系中地位逐渐退居条约之后