成都市信托投资公司诉四川省证券公司代理新潮计算机公司发行企业债券由其包销并兑付后.doc

成都市信托投资公司诉四川省证券公司代理新潮计算机公司发行企业债券由其包销并兑付后-

案情

原告：成都市信托投资股份有限公司（以下简称信托公司）。

被告：四川省证券股份有限公司（以下简称证券公司）。

第三人：四川新潮计算机产业集团公司（以下简称计算机公司）。

1994年11月25日，证券公司与计算机公司签订代理包销发行计算机公司企业债券协议，约定由证券公司代理计算机公司发行企业债券500万元，期限一年，年利率12.5％，到期时间为1995年11月27日，到期由计算机公司将本金与利息562.5万元划入证券公司指定的帐户。1994年11月29日，证券公司又与信托公司签订债券包销协议，约定由信托公司包销证券公司代理计算机公司发行的企业债券200万元，期限一年，年利率12.5％，信托公司应于1994年

11月30日将承购该债券的全部价款划入证券公司帐户，证券公司支付信托公司手续费2.6万元；债券发行期满，证券公司于1995年11月30日将应付本息225万元划到信托公司指定帐户。

1995年11月29日，由于计算机公司不能支付到期债券款，证券公司、计算机公司、信托公司及其他债券分销商就债券兑付事宜召开座谈会，计算机公司商请各分销商垫款兑付，承诺于同年12月兑付并愿承担利息、罚息。信托公司代表要求证券公司给予承诺，证券公司即向信托公司出具承诺书称：“由于企业兑付资金暂未按时到位，不能按时兑付到期债券，给代理商增加了麻烦，请予谅解。经协商，特请各销售商垫款兑付，我们承诺将在95年12月12日前将兑付款划给销售商，垫款利息按月息千分之十五支付。特此承诺。若逾期兑付资金仍未到位，按日千分之五处以罚款。由此产生的法律诉讼费均由我公司承担。一九九五年十一月二十九日”。证券公司在该承诺书上签名并加盖公章。证券公司也要求计算机公司给予承诺，计算机公司也向证券公司出具了相同内容的承诺书。1995年12月30日至1996年2月，信托公司依约兑付了全部债券本息225万元。1995年12月13日，证券公司向信托公司支付了债券款150万元，余款75万元及利息未付。经多次追讨未果后，1997年11月24日，信托公司依据证券公司出具的承诺书，向成都市中级人民法院提起诉讼，要求证券公司履行承诺，偿还其代垫付兑付款余款75万元及利息、罚息，并承担诉讼费。

被告证券公司答辩称：根据最高人民法院经济庭法经（1994）103号复函的精神，持券人在持券范围内应向债券发行人计算机公司及其担保人主张权利。

我公司向原告出具承诺书，是原告与发行人计算机公司直接协商的产物，应属代理关系的一部分，其法律后果应由发行人承担。

审判

审理中，成都市中级人民法院认为本案处理与计算机公司有利害关系，通知其作为第三人参加本案诉讼。计算机公司述称：我公司欠证券公司的债券款应当偿还。但我公司正在申请破产，无力偿还所欠款项。

成都市中级人民法院除查明上述事实属实外，还查明最高人民法院经济庭的法经（1994）103号复函，是就中国人民银行条法司（1993）35号关于代理发行企业债券的金融机构应否承担企业债券发行人债务问题的函的复函，时间是1994年4月29日，内容为：“企业债券是企业依照法定程序发行，约定在一定期限内还本付息的有价证券。企业债券的发行人对企业债券的持有人负有按债券约定的期限偿付本息的义务。金融机构接受企业债券发行人的委托代理发行企业债券，根据《中华人民共和国民法通则》第六十条第二款的规定，应当由企业债券的发行人对金融机构的民事法律行为承担民事责任。因此，当企业债券的发行人未按约定期限偿付企业债券的本息时，债券持有人应当向企业债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。如果债券推销人金融机构代企业债券发行人垫款向企业债券持有人兑付本息时，该推销人金融机构则成为债券持有人，亦应向企业

债券的发行人和（或）担保人主张民事权利。以上意见，供参酌。”

成都市中级人民法院经审理认为：原告作为债券的分销代理商，在与债券的代理发行商签订债券包销协议后，已代企业债券发行人计算机公司垫款向债券持有人兑付了本息，因此，根据最高人民法院上述复函的规定，发行人应承担向债券持有人返还券款和赔偿损失的义务。原告信托公司认为被告证券公司向其出具的承诺书，是其与被告之间形成的新的债权债务关系，但原告作为债券持有人只能根据有关法律法规向债券发行人主张债权。因此，原告向作为代理发行商的被告证券公司主张债权的诉讼请求，不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，参照有关企业债券发行政策的规定，该院于1998年10月20日判决如下：

一、计算机公司应向原告信托公司返还债券本金75万元及该资金的利息损失（从1995年12月13日起按中国人民银行规定的流动资金贷款利率计算至付清本金之日止），该款应于本判决生效后十日内结清。

二、驳回原告对证券公司的诉讼请求。

信托公司不服此判，向四川省高级人民法院提出上诉称：我公司与证券公司因签订包销协议形成的承购包销债券关系，实质是购销关系，与证券公司和计算机公司之间的债券代理发行关系不同。包销协议约定，证券公司应于1995年11月30日将应付本息225万元划入我公司指定帐户，证券公司的该付款义务不是以计算机公司是否支付为条件，承诺书的产生是因该约定没有正常履行而由证券公司出具的。证券公司承诺将在1995年12月12日前将兑付款划给我公司，并在12月13日依此承诺向我公司实际支付了150万元债券款，部分履行了承诺书，余欠款理应依此承诺由证券公司继续履行。最高人民法院法经（1994）103号函中所说的垫款兑付，是指推销商直接为发行人垫款兑付，而我公司作为推销商不愿为发行人计算机公司垫款兑付，因此，我公司与证券公司因承诺书产生的债务关系，不是简单的推销商与发行人之间的债务关系，故不应适用该函精神处理。请求撤销原判，依法改判。

证券公司答辩称：我公司作为代理发行人，根据最高人民法院法经（1994）103号函的精神，只能在发行人向我公司支付了兑付款以后，才能向信托公司支付兑付款。承诺书是信托公司与计算机公司协商的结果，是代理关系的组成部分。谁垫款兑付债券，谁就成为债券持有人，谁就应向发行人和担保人主张权利。信托公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。

计算机公司未作答辩。