非物质文化遗产保护

（四）商标模式—注册商标制度 对于非物质文化遗产的申请人可以类推我国商标法有 关地理标志的规定，可以通过申请证明商标或集体商标 予以解决。
地理标志和非物质文化遗产在商标申请方面存在相似 之处： 1、两者都具有地域性。 非物质文化遗产是某个地域的文化资源。地理标志 是和地域紧密联系在一起的一种具有商业价值的标识， 能够指明产品质量、品质的特定区域或来源地，明确了 商品与地理来源之间的唯一对应关系。 2、一般情况下，两者的主体都具有不特定性的特点。
（三）商标模式的优势 1、有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。 2、有利于保持非物质文化遗产的特性。 3、有效解决非物质文化遗产的保护期限问题。 铜梁龙舞是2006年正式列入第一批的国家非物质 文化遗产名录．它源于铁炉类的行业龙，流传于重庆 市铜梁地区的一种传统龙舞表演，通常由两条火龙配 合玩舞，外加吹灯乐队、干花队、铁水花队以及喷共、 烟花、火流星等助阵。国家商标总局于2004年6月4日 核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册“铜梁龙舞” 为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为： 文化娱乐、组织表演、演出、节目制作、录像等。 2005年，商标权利人取得了其在龙具造型、队员着装、 龙舞套路、火花施放、吹打乐等在表演、节目制作、 录像等核定服务项目上的独占使用权。
（一）著作权模式的弊端 1、这种模式重在保护，而非效益的实现，不能完全 契合和实现开发文化资源，实现经济效益的基本宗 旨。 2、不能适应非物质文化遗产多样性的特点。 3、著作权无法给予非物质文化遗产无限期的保护。 （二）著作权模式的优势 著作权模式鼓励对非物质文化遗产的收集、整 理，同时在一定程度上发挥了非物质文化遗产的经 济价值，有利于非物质文化遗产稿的保留。
（三）非物质文化遗产和知识产权法保护的客体存在很 大的差异
非物质文化遗产它的确认有着自成体系的一套严格 标准，尤其是在群体的文化认同感上要求较高。 它并不总能满足著作权法所要求的作品的独创性， 专利法所要求发明的新颖性、实用性和创造性，商标 法所要求的商标的显著性等条件，而是包含了许多基 本的知识、经验的方法。 它有时关注特定文化创新的形式和风俗仪式等，但 更多关注的是进行创造的精神活动或创意本身。（前 者受知识产权法保护，而后者不受知识产权法保护） 它获得的是长时期的甚至是无限期的持久保护，而 一般知识产权（商业秘密除外）获昨的只能是固定的 较短期的保护。
非物质文化遗产的法律保护 －－以知识产权法为中心的思考
2003年联合国教科文组织第32届会 议通过了《保护非物质文化遗产公约》, 中国于2004年8月加入该公约。 非物质文化遗产是与物质文化遗产 相对的，是人类既有精神成果的重要组 成部分，它与精神成果为保护对象的知 识产权法存在一定的关系。
一、非物质文化遗产
造成这些差异的最根本的原因在于非物 质文化遗产的界定和保护都落实在“遗产” 二字上。一方面，既是遗产，很多时候就已 经是公共文化的重要组成部分，是不能被作 为私权进行保护的，另一方面，作为遗产的 这些优秀的世界非物质文化形态，许多都随 时面临着传承中断，烟消去散的危险，仅仅 给一些非物质文化成果的外在形式以知识产 权保护已不足心挽救维系这些非物质文化遗 产的生命力和维持文明形态的多样性。
１例：董永传说（ 运城市万荣县）
董永传说最早载于西汉刘向的《孝子传（图）》。此后三 国曹植的《灵芝篇》和东晋干宝的《搜神记》也都有相关记载。 干宝的记载因主题突出（行孝）、情节完整（“鹿车载父”、 “卖身葬父”与天女适嫁“助君偿债”）而在我国农村地区广泛 流传，成为两千多年来故事嬗变和文学移植的母本，对后世影响 深远。由于董永与七仙女的故事是一则既有教化作用又有爱情色 彩的民间传说，其教化内容同中国民众长治久安的大众心理需求 相适应，爱情故事又契合了民众追求婚姻幸福的内在感情，所以 它的神奇幻想同人间现实巧妙融合的艺术特色深受民众喜爱。该 传说在长期口耳相传的过程中，因地、因时、因人而异，不断演 变，在发展流变过程中具有了向爱情故事演变的趋势，但主题和 “母体”并没有大的变化。20世纪以来的一百年间，董永故事一 直成为拥有广大受众的俗文学（如说唱、戏曲）以及后起的影视 文学创作追逐的题材，出现了电影黄梅戏《天仙配》等影响广远 的作品。
２例：河曲名歌
河曲位于山西省西北部，东界偏关、五寨，南界 岢岚、保德，西、北隔黄河分别与陕西、内蒙相邻， 是一个“一鸡鸣三省”的特殊地区。由于地处黄河 弯道，河曲历史上交通阻隔，土地贫瘠，旱涝无定， 老百姓灾难深重。这一特殊的人文地理环境形成了 当地老百姓每年春去冬回，到内蒙古大青山、河套 一带打短工、拉长工的“走西口”生活生产方式。 由这种年复一年的离妻别子的痛苦人生中自然产生 了咏叹人间离苦、别绪、思念、期盼的“走西口” 民歌，当地人称之为“山曲”。山曲属山歌体裁， 它形成于何时尚无确定，但在山曲基础上形成的 “二人台”，据考已有二百年左右的历史。方志中 就有明代河曲“户有弦歌新治谱，儿童妇老尽歌讴” 的记载，足见其歌唱传统的久远。
不管是申请集体商标还是证明商标，一方面可以表明 非物质文化遗产来源及特定品质，保证非物质文化遗产 在利用时不被歪曲，变形，能够有效防止他人对非物质 文化遗产的仿冒、侵害，保护其发源地人民开发非物质 文化遗产的独占性的经济权利。另一方面，可以鼓励企 业参与，发展当地经济，同时很好地协调非物质文化遗 产发源地的人民内部对该非物质文化遗产的利用关系， 促进非物质文化遗产的发展。
３例：中阳剪纸
内容具有相当丰富的文化内涵，许多纹样堪称历史的 活化石。从中阳民间剪纸所表现的内容来看，大致可分为 三大类：第一类是以人物、植物、动物、器物造型，反映 中阳地区所保留的远古人类童稚古朴的观念和信仰。如大 量歌颂鱼、蛙、蛇、兔的主题纹样，即反映了远古华夏先 民图腾崇拜的痕迹；各种造型的娃娃组合纹样，又是中华 民族生命崇拜心理意识的积淀与表象；一些象征吉祥的纹 样，以对神物的崇拜，表达了劳动人民追求美满、幸福、 平安、富裕生活的愿望。第二类主要表现人们在不同岁时 节令和人生礼仪中的活动情景，形象地反映出中阳地区农 民生产生活的习俗。第三类是以剪纸纹样记录了流传于民 间的古老神话、传说和故事，并通过这些剪纸反映了中阳 劳动人民朴素的道德观念、纯真的生活情趣和幽默感。
（一）非物质文化遗产是指被各群体、团体，有时 为个人视为其文化遗产的各种实践、表演，表现 形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺 品和文化场所。 它的核心内涵是一种精神的实践，经验的积累， 技巧的改良和艺术的展现，说到底，是智力创造 的成果。
（二）非物质文化遗产可以受知识产权法保护 1、非物质文化遗产的内涵与知识产权的保护客体存在 着一定的暗合之处。 知识产权的宗旨是有条件、有期限地保护人们的智力 成果和经营成果，以激励社会的创新机制，促进科技 的进步和社会的发展。 2、★非物质文化遗产的最直接的特点就是非物质性。 换言之，即无形性，物质文化遗产是用一定的物质材 料建造、创造、制作，而非物质文化遗产则是靠人们 代代相传的口头传述和行为模仿而形成，其表现形式 或许多时会与一定的物质材料有关，但其本身一定是 与有形介质无关的。而知识产权法正是私法领域中财 产“非物质化革命”的结果，在利用、处分非物质文 化遗产等方面适用知识产权法的相关规则是再恰当不 过的。
（五）山西省非物质文化遗产
二、非物质文化遗产的法律保护
非物质文化遗产作为人类不可再生的文化资源，对 其进行有效保护和合理利用，有利于世界文化和生活 多样的实现。
非物质文化一直以来采取“静态保护”的著作权模 式，但是这一种模式远远不能满足非物质文化遗产的 保护，需要寻求新的保护模式，即“商标模式”来弥 补其不足。
５ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ传统的手工艺技能。
４例：山西老陈醋酿制技艺 山西做醋的历史大约有3000年之久。北魏贾思 勰在其名著《齐民要术》中总结的22种制醋法，有 人考证认为就是山西人的酿造法。其中“作米酢法” 便是“山西老陈醋”的酿制方法。到了清初顺治年 间，介休出了一位“醋仙”，名叫王来福，他在清 徐城关开办了一个“美和居”醋坊，又在白醋的基 础上增加了熏醋工艺，大胆地改革、创新，“冬捞 冰，夏伏晒”，终于创出了山西“老陈醋”名牌， 使老陈醋一举名列中国四大名醋之首。
２、表演艺术。 即在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术， 其中包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表 现形式。 ３、社会风俗、礼仪、节庆。 即人一生中的各种仪式（出生、成长、结婚、离 婚、殡葬等仪式），游戏和体育活动，亲族关系与 亲族关系的仪式，定居模式，烹调技术，确定身份 和长幼尊卑的仪式，有关四季的仪式，不同性别的 社会风俗、打猎、捕鱼和收获习俗，源于地名的姓 名和源于父名的姓名，丝绸文化和工艺（生产、纺 织、缝纫、染色、图案设计），木雕、纺织品、人 体艺术（纹身、穿孔、人体绘画）
抓鸡娃娃
母与子
４、有关自然界和宇宙的知识和实践。 即有关大自然（如时间和空间）的观念， 农业活动和知识、预言与神谕，有关大自然， 海洋，火山，环境保护和实践，天文和气象 的具有神秘色彩的，精神上的，预言式的， 宏观宇宙的和宗教方面的信仰和实践，冶金 知识，计数和计算方法，畜牧业，水产，食 物的保存，制作，加工和发酵，花木艺术， 纺织知识和艺术。
★非物质文化遗产在传承基础上具有变化性。 如果仅是传承，那就是对人类既有知识和智 力成果的吸收，就不受知识产权法保护，但由 于存在变化，往往就会出现反映时代气息，凝 聚个人或群体的新的智慧结晶的独到之处，这 也符合知识产权法对其保护客体在整体上的创 造性要求。 ★非物质文化遗产的活态性。 即总是与人的活动密切相关，表明特定的知 识产权总能找到适当的权利归属的主体。
５例：平遥推光漆器髹饰技艺
平遥推光漆艺有精湛的成套技艺，其制作过程主要包括以下步 骤： （1）用特殊配方、技艺及设施炼制大漆； （2）以大漆和天然桐油炼制罩漆；
（3）木胎披麻挂灰，生漆灰须褙布，猪血灰须披麻，黄土胶则需 褙纸；
（4）以人发、牛尾制作漆栓（髹饰工具）；
（5）在特设的阴房内阴干漆器；
（6）描金彩绘，包括平金开黑、堆鼓罩漆、勾金、罩金和蛋壳镶 嵌等传统技法； （7）用砂纸、木炭、头发、砖灰、麻油等逐次推光，使漆器光亮 如镜； （8）采用镶嵌、镂刻、罩金、刻灰等技艺进行装饰。
（四）非物质文化遗产的类型 《保护非物质文化遗产公约》中概括指出 了它的外延，联合国教科文组织在其后颁布 的补充性文件－－《口头和非物质文化遗产 范畴的举例》中对各类非物质文化遗产做了 开放式列举说明。
１、口头传说和表述。 包括作为非物质文化遗产媒介的语言， 即诗歌、史话、神话、传说及对文化群体具 有重要意义的基化叙事的表演和公开表述。