论我国刑法的谦抑性

论我国刑法的谦抑性
摘要：随着社会的发展和文明的推进，刑法的谦抑性这一理念
越来越受到各国学者的重视。

刑法的谦抑性作为现代刑法应有的价
值，对我国刑罚结构的完善和立法、司法、执法都有着重要意义。

2011 年2 月25 日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的
《刑法修正案（八）》是对我国刑法谦抑性做出了淋漓尽致的诠释，
同时也有不足之处。

本文笔者先诠释刑法谦抑性的相关理论，再从
欠薪入罪和酒驾入刑入手来透视我国刑法的谦抑性。

关键词：谦抑性；欠薪入罪；酒驾入刑；《刑法修正案（八）》
中图分类号：df6 文献标识码：a 文章编
号：1009-0118（2012）-06-0-02
在现代社会中，我们强调的不再是重刑，而是公民个人的权利和
利益，因而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这就要求
刑法具有谦抑性。

正如贝卡里亚所指出的那样：一种正确的刑罚，
它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

这样一种刑罚，不仅是正
确的，而且也是经济的。

因此，刑法的谦抑性走进了我们的视野，
成为我们立法、司法、执法过程中的一种理念。

一、刑法的谦抑性
谦抑这个词是从日本传过来的，它的基本含义就是减少、压缩和
节制，而其反义词是扩张、滥用和膨胀。

刑法的谦抑性，又称刑法
的经济性，强调犯罪圈小，刑罚力度的谦抑，寻找刑罚的替代措施。

刑法并不需要对所有违法行为均以刑罚为之，也不需要采取傲慢的态度。

以刑罚对待犯罪时，要基于谦让抑制的旨意，避免过度干涉主义与必罚主义。

只有在最合理最小限度下方得为之，不应将刑法的犯罪圈规定过大。

刑法应依一定规则控制处罚范围和处罚程度，凡是适用其他法律足以抑制犯罪，保障合法权益，即应以其他法律为之；凡是较小的刑罚力度即能打击犯罪时，即不应用较重的刑罚力度，在刑罚圈上谦抑，在刑罚力度上谦抑。

但是，犯罪是个多维的系统，系统中包含个人、社会等等，犯罪这一现象并不是各个因素的简单相加，而是通过一个系统的复杂作用产生的。

即犯罪是由不健康的人格和不良社会环境与关系相互作用产生的。

由此可见，预防和打击犯罪最好的途径，就是去寻找社会的救治办法。

然而，犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能的将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容
忍的限度之内。

二、欠薪入罪和醉驾入刑之因探析
笔者认为，在我国现行刑罚结构中，死刑和自由刑所占比重很大，因此总体来说是重刑结构，这样安排的缺陷众多，主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑罚种类偏少等诸多方面。

现行刑法并没有淋漓尽致的体现谦抑性，而最新出台的《刑法修正案（八）》则很好的诠释了刑法的谦抑性，尽管它还有一些不足。

刑法的谦抑性是世界趋势，但在考虑非犯罪化的同时也应该考虑
犯罪化，随着社会发展，该增加的罪名则应该增加，同时刑法的打击面不可过宽。

即如果所有其他的法律规范不能保护人民的利益、无法维护社会基本生活秩序，甚至连这些法律规范本身都面临着崩溃的危险时，就必须动用刑法。

酒驾和恶意欠薪都造成了巨大的社会危害，在各种事件愈演愈烈的今天触及了法律的底线，因此刑法修正案将其入罪。

笔者对恶意欠薪和酒驾入罪持有不同意见，即使它们入罪是有其深刻的社会原因的，但也是对谦抑性的违反。

（一）欠薪入罪
近年来，恶意拖欠农民工工资已成为社会较为关注的问题，此次刑法修正案设立恶意欠薪罪，得到群众的普遍认可。

恶意欠薪是拖欠作为劳动者生存基础的薪酬，因此从某种意义上来说这是一种使劳动者濒于绝境、变相剥夺劳动者生存权的行为，因而极易酿成群体性事件，激化社会矛盾，严重影响社会的和谐稳定。

为了维护劳动者的生存权，为了维持社会的稳定，刑法不得已将其入罪。

（二）醉驾入刑
同样，醉驾入刑是有其深刻的原因的。

1、醉驾现行控制模式的失灵。

随着我国人均机动车保有量的大幅增长，机动车交通事故的频繁发生，业已成为危害社会公共安全的一个重大问题。

有关醉驾所导致的恶性交通事件，更是频繁见诸媒体报端；2、中国刑法传统意识的影响。

在我国刑法思想史上，历来强调的是刑罚的威慑功能，主张以重刑惩治犯罪，从而实现预防和打击犯罪的目的的观点非常多见。

当一种犯罪现象产生和数量不断增长的时候，立法者、
法学家和公众通常想到的是刑法典或新的惩戒性法令，会想到这种容易，却很容易引起错觉的补救方法。

三、欠薪入罪、醉驾入刑——谦抑性的违反
《刑法修正案（八）》中的规定绝大部分都体现了我国刑法的谦抑性，并且是对其两条途径，即非犯罪化和非刑罚化做了很好的阐释。

但是，笔者对其中的欠薪入罪和酒驾入刑存在质疑。

（一）欠薪入罪
恶意欠薪使广大劳动者处于水深火热中，容易酿成群体事件，但是笔者认为即使这样，欠薪入罪并不符合刑法的谦抑性。

所谓刑法的谦抑性，就是刑法应当将其惩罚的范围和惩罚的程度控制在合理的范围之内，即只有在其他法律不足以制裁和预防违法行为时，才能适用刑法。

这里强调的是刑法谦抑性中的保护手段的最后性。

其实，恶意欠薪行为是劳动者与用人单位之间的债权债务纠纷。

劳动者是债权人，用人单位是债务人，劳动报酬是标的物。

劳动者和用人单位之间的法律地位是平等的，劳动合同履行的过程本质上是劳动力的付出和价值实现的过程，劳动报酬的支付只是劳动合同履行中的一个环节。

从这个意义上说，欠薪只是用人单位没有履行平等主体之间签订的一个合同而已，本质上与欠债并无不同，更何谈其主观上的恶意与否。

更何况，即使用人单位故意不履行口头或书面的劳动合同，未向劳动者支付劳动报酬，从民事角度考虑，劳动者可以通过民事诉讼或劳动仲裁寻求救济。

相关法律有《劳动合同法》、《劳动争议调解
仲裁法》等。

从行政角度考虑，劳动者可以通过劳动保障监察部门进行解决。

相关法律有《行政监察法》、《劳动保障监察条例》等。

比如，国务院颁布的《劳动保障监察条例》规定，这一方面说明，劳动者完全可以依据相关法律，通过民事或行政手段拿到应得的劳动报酬。

另一方面也说明，即使不增加恶意欠薪罪，对于危害严重的恶意欠薪行为依然能够适用刑法。

由此可见，我国目前有很多实体法律和程序法律保护劳动者的合法权益。

而且在司法实务中，只要有关的行政执法人员尽职尽责，使用行政手段解决欠薪问题的效率要高于民事诉讼和刑事诉讼手段。

并且对于恶劣的欠薪行为，通过行政手段也可以对用人单位及其主管人员进行人身或财产上的处罚。

因此，有关的民事法律和行政法律完全可以制裁和预防恶意欠薪行为。

刑法也就没有将恶意欠薪行为犯罪化的必要。

欠薪入罪是对我国刑法谦抑性的违反。

（二）醉驾入刑
谦抑性强调最后性，即不到万不得已时不得把某种违法行为予以刑法规制，不到万不得已时不得动用较重的刑罚，立法要有人文关怀，要尊重人的自由和尊严。

而依笔者看来，刑法要做到这样，刑罚程度是否适当，我们要合理的拿捏这个“度”，考虑时必须参考本国国情与本国国民的社会公平和正义观念。

不仅要反对盲目的重刑主义，但也不能盲目推崇刑法的轻刑化。

学界一般认为，对于过失犯罪，行为必须发生了较为严重的危害社会的结果才能追究刑事责任。

酒驾入罪针对的是可能带来严重危
害结果的酒后驾车行为，既不是醉酒行为，也不是驾车行为，而是二者的结合。

但是，就大部分情况而言，醉酒者并没有完全丧失控制和辨认能力，只是由于其反应能力的迟钝，导致了控制和辨认能力的下降，从这个角度讲，大部分醉酒驾车者的主观态度与过失犯罪的主观态度更为符合，因此，笔者认为，酒驾在没有造成严重后果时，入罪是一个极其错误的选择。

而且每个人的个体状况（如酒量大小）存在极大差异，立法者采取的一刀切的做法，适用最为严厉的制裁手段，未免有肆意凌虐之嫌，实有违刑法谦抑性之精神。

综上所述，酒驾之所以在我国如此的“盛行”，是有着深刻原因的。

中国传统的酒文化影响太深远了。

立法不分有没有造成严重后果，采取一刀切将其入罪的做法是对刑法谦抑性的违反。

假设酒驾情节显著轻微该怎么处理呢？按照入刑的说法，那么这会不会有滥刑之嫌呢？酒驾不能入刑的原因很简单：1、酒驾者并不能从酒驾行为中获得利益，如果动用刑法来惩戒酒驾者是没有必要的；2、刑事诉讼的程序实际操作起来是很需要很长时间，而且特别繁琐，这样会浪费有限的司法资源，并且对受害人，尤其是急需金钱进行治疗的受害人是非常不利的。

动用刑法，还不如迅速有效的行政手段来的有效率，来得更有威慑力；3、刑法谦抑性强调刑法作为保护手段的最后性，不到万不得已不能动用刑法，因为这会对当事人及其亲人、社会关系造成严重的影响。

而酒驾行为虽然很猖獗，但是目前我国并没有穷尽所有的除刑法以外的手段，因此，并没有到动用刑法的时机。

（三）小结
欠薪入罪、醉驾入刑，固然对遏制欠薪与醉驾行为会起到一定的积极作用，但却难免具有使人们觉得国家规避了自己的责任，籍希望采取一劳永逸的手段，而忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法的嫌疑。

我们只要加强行政执法力度，找出酒驾行为的社会原因再对症下药，就完全可以控制酒驾行为给我们和社会带来的危害。

关于我国刑法的谦抑性，应从以下三个方面入手：1、立法上：现行法中有些行为不该犯罪化，例如《刑法修正案（八）》中的危险驾驶罪，对于醉酒驾车直接加强交通管理即可；还有侵害公民信息罪，伪造、编造身份证等证件罪，辩护人、代理人妨害作证罪等等；2、司法上：在罪与非罪之间，严格一点可归为犯罪，轻一点则不作为犯罪处理，应尽量轻缓化，适当把握罪与非罪的界限；3、执行上：假释、减刑等的适用，能够促进犯罪人的再社会化，例如《刑法修正案（八）》中的社区矫正，替代其他刑罚，虽然它不是刑种之一。

四、结语
法律不可能解决所有问题。

如果遵循立法者这一入罪的思路，我们需要的将是人类有史以来最为冗长繁杂的一部刑事法典和世界
上规模最为庞大的监狱。

法律不是万能的，犯罪的产生也不是单靠入罪就能完全消灭的。

如果仅仅是为了威慑可能的犯罪，而把更多的人关进监狱，这对罪犯及其家属都是很大的伤害，也是对社会文
明的破坏。

如文中所述，犯罪不仅仅是个人不健康人格的产物，同时也是社会环境的产物。

因此，不能通过重刑来解决当今社会中的热议问题。

刑法的谦抑性是世界各国刑法的发展趋势，我国也注意到这一趋势。

这就要求我们慎用刑法，这一要求的另一方面就是结合我国的国情和各类犯罪发生的社会原因去寻找社会救治方法。

只有这样，才能为和谐社会的建设铺平道路。

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