仲裁的优劣

论仲裁权的优势与劣势

文章摘要：马克思主义哲学中提到的事物都是矛盾的，发展的；因为矛盾所以才有发展的动力。仲裁存在很多区别于诉讼的特点。这些特点都可以从正反两个方面进行阐述，以便辩证地认识和规避这种劣势。

关键字：辩证，便捷

正文：

作为人类早期的一种解决争议广泛选用的方式，仲裁的长期沿用一定有其理由——一种古老而传统的救济方式，不但使原始脱离了“以牙还牙，以眼还眼”的私立救济的简单粗暴方式，而且以“及时，便利”的特点和诉讼相分离。我想，以古希腊，古罗马遗留下来的制度一定是经得起历史的考验的。它不像其他实物载体一样便于保存，“制度”需要时时更新，与时俱进。至少至今仲裁仍广泛适用，且不再仅仅限于商事仲裁，虽然和不断与时代接轨有关。但仲裁本身的精神和灵魂是没有时代局限性的，是公正，客观的。否则，这个制度就会相当初众人扬弃“同态复仇”一样扬弃他。

既然它自身散发的魅力吸引着人们不断采用这种方式解决争端，那么我们首先来分析一下他到底有什么绝对的优势。

（一）它是意思自治的最佳彰显

从仲裁命名，不难看出仲裁对商法的一种偏重。商事仲裁主要是古希腊和古罗马地中海沿岸一带，海上交通发达，商品经济发展的结果①，那么他的设立必然是为了商事贸易纠纷。商主体凭借他们对于某人的信任，由第三人对他们的争议进行分析，判断和裁定。意思自治在这一个制度上得到最充分地体现。这也是仲裁制度偏重商法的原因。我相信：对于重大刑事案件，国家强制力是不可能与犯罪嫌疑人协商一个第三人进行裁定的。因为首先他们的地位就不平等，没有意思自治的可能。

民商法的灵魂性的原则就是意思自治，当然他之下的解决争议的制度也受到这种原则的支配。

任何制度都是相互作用，发挥效用的，因为商人的初创，仲裁便遵循着意思自治；也是因为这个制度遵循着意思自治，商人们便更愿意选择这种方式——这些从仲裁法的相关制度中可以很清晰的看到该原则的应用。

我承认，世界上由于意识形态的差异，存在这对仲裁概念的不同理解。比如前苏联便设有两种仲裁制度：普通仲裁制度和行政仲裁制度②。当然我们在此不讨论行政仲裁的合理性，它的意思自治性是不会改变的。当然现代的仲裁触角涉及的区域越来越宽，都是后来发展的结果。

（二）仲裁具有一系列特性：效率性，经济性，保密性

这点优势主要是针对当事人双方的。时间对于商人的作用时以金钱来衡量的，争取时间便是商人惯常对待纠纷解决的态度。这个特点迎合了商主体的心理。快速，便捷便成了仲裁的代

名词，由于这种快捷（效率性）的存在，即会保证成本的低廉。相较之，诉讼便不具有以上两大优势。这一点从二者的审理期间便能得出结论。

对于每个商主体而言，商业纠纷往往对企业产生负面影响，如果出现纠纷，他们往往愿意采用保密的形式和对方进行协商。仲裁也正是由于这种保密性特征的存在使得商主体在签订协议时优先考虑仲裁解决。

（三）私力救济与公力救济之间的一种方式

对于仲裁的性质这一个问题，我思考的结果是它既是从私力救济发展起来的，又绝不等于公力救济的一种，是介于两者之间的纠纷解决方式。

由于私立救济的落后性以及其在商品经济中的无力性，私立救济逐渐退出了历史的舞台。仲裁制度和公力救济便出现了。公力救济作为国家强制力的表征，起到了保障政权稳定，维护人们生活安定的作用。但不可否认的是公力救济缺乏灵活性，对于商事关系产生的纠纷调控起来很笨拙。

正是基于上述原因，国家认识到了仲裁制度的必要性和重要性，于是便赋予了仲裁机构很多的独立性——独立于行政机关，且由于仲裁不实行级别管辖，各个仲裁机构也没有隶属关系，所以仲裁的独立进行不受任何机关，社会团体和个人的干涉。仲裁机构的对内对外独立性使得很多仲裁原则具有独立的特点。

（四）可扩展性和国际性

随着商事仲裁的发展，是人们日益发现了其他一些可通过仲裁途径解决的内容，比如劳动争议仲裁，海事仲裁。国际经济贸易仲裁，甚至是成立解决国家间争端的国际仲裁。

仲裁制度的这种国际性不但体现在其成为普通适用的制度，而且日益在国际中起到了作用。很多年前，国际上就存在一种呼声——建立一个国际法庭。但是这种想法最终只停留在设想上，全球化格局的称谓更多的强调在经济等领域，由于各国的利益的调和很困难，国际刑事法庭又是国家间权力的一种让渡，存在很多困难，始终没建立起来。和国际刑事法院相比，国际仲裁便更独立也更成熟。国家间的贸易往来在退去“国家”二字之后，就形成了单纯的商主体之间的纠纷，适用其仲裁制度只是双方意思表示的问题了。同样，这种国际仲裁机构的存在更促进了国际贸易的发展。从《蒙得维的亚民事条约》到《日内瓦仲裁条款议定书》，再到《国际商事仲裁欧洲公约》③，国际仲裁一路走来，日益完善。

仲裁的优势与劣势不同于一个体系的架构，它不是一个整体的宏观的概况，往往是从很微小的细节或一些制度存在本体的原则所提炼出来的。仲裁本身就具有很多特点，这些特点从马克思主义哲学来讲，就是矛盾存在的共同体，是一个问题的两个方面。如果能退归到仲裁原点去剖析仲裁制度的优势，它的缺点也就实现出来了。但是这种矛盾促进了仲裁制度的不断完善和发展，相互作用，影响。相辅相成。

对于仲裁的劣势，我从三个小点进行思考。

（一）效率性

在优势中我们已经谈到过仲裁的便捷和快速。但是这种效率性对当事人和仲裁员的要求更高，“谁主张，谁举证”的民商事仲裁对当事人的要求中，效率性便要求当事人在尽量短的时间内搜集到尽量多的证据，而证据的缺乏则直接导致承担败诉结果。这对于当事人是否公平呢？同样，在尽量短的时间内，仲裁员需要理清法律关系，加之这些仲裁员仍需从事本职工作，所以在短时间内做出正确的裁决对他们来说是一种可能，如果是一种可能，则必然会产生公平与不公平之别，那这种不公则违反了初衷。

效率性的另一大特性就是：一裁终局。这种限制性规定对双方当事人而言已是约定俗成的方式，那这个特征有是否违反了法律的公平原则呢？

（二）仲裁制度中还有很多不完善的制度

虽然诉讼和仲裁在很多方面存在差异，但是相联系的特点也很明显，仲裁也在很多方面可以向诉讼程序“请教”。毕竟双方都是纠纷解决方式，都是程序上的要求。在申请财产保全上，这就是和诉讼的一个很紧密的衔接。④

比如，“第三人”制度在仲裁制度中就应当被引入，因为纠纷难免涉及到三方，尤其是商事法律关系中：担保制和抵押制度的一步步发展，很多情况下都是会出现第三方的，而如果这是第三方介入仲裁，怎么办？立法空白。我国不允许。我国的仲裁只是双方的意思自治的表现，但如果这种“意思自治”对第三方显失公平，又该怎么办？仍是立法空白。

（三）仲裁员制度仍需完善

在仲裁员制度这块，我认为对于仲裁员的要求和当事人选择仲裁员的程序都是需要完善的。我国法律规定：行为具有独立性，民间性和公正性⑤的仲裁员的要求中有一类是关于技术性仲裁员，这一类仲裁员往往具备较丰富的社会工作经验，因为他们的专业和技术水平，能够对仲裁工作中遇到的一些技术性问题给予一定的技术含量很高的判断；但判断毕竟是判断，他们中又有多少可能有“同等专业水平”的法律知识呢？这种规定首先对仲裁员不公平，哪个仲裁委员会都不能要求他们的仲裁员是一个全才，既懂一定的专业知识，又熟悉法律；其次也对当事人不公平，法律和技术就像法律和道德一样存在竞合，也存在差异，技术上和法律的标准不统一对于当事人评判也便直接产生差异。

任何制度存在都是历史演进的发展的产物，分析原因往往能够更重要，我也尽量想用这种基本的分析方法对问题进行阐述，只是对个别小问题的思考。希望以此理清《仲裁法》的小脉络。

①《仲裁法学》常英中国政法大学出版社P18

②《仲裁法学》常英中国政法大学出版社P19

③《仲裁法学》常英中国政法大学出版社P19