《中国法律与中国社会》书评 ——对一例学术史个案的考察

对一例学术史个案的考察《中国法律与中国社会》书评——
常安 2002-12-19 10:40:11
内容简介：本文旨在通过对瞿同祖《中国法律与中国社会》一书的文本结构、智识资源、学术史价值等诸方面的考察，探求其对中国法律史研究的范式突破意义及对当今法学界之方法论反思的启示所在：1。

勇于突破旧有研究范式的学术气魄；2。

从整体上把握中国传统法律的精神，并强调法律与其他社会现象的相互作用；3。

跨学科的思维进路与开放的学术态度。

关键词：《中国法律与中国社会》研究范式中国古代法法律史学家族主义阶级
引言:从某种意义上讲，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》可谓是一例相当特殊的学术史个案：一方面，瞿先生的此部著作从一出版起就被公推为法律史学界的扛鼎之作，后辈学者但凡言及中国传统法律文化，也每每援引瞿先生相关论述；另一方面，不但瞿书面世后相当长一段时间内无人再运用类似范式研究中国法律史[1]，而且也鲜有人从方法论的角度去对瞿老此书的研究进路进行总结，不能不说是一件憾事[2]。

这颇令人费解，也正是笔者的兴趣所在。

在本文中，笔者试图从对瞿书的文本分析出发，进而探求其思维进路和写作背景；在阐明瞿书的学术史意义的同时，欲寻求出一些对我国法律史学界方法论探讨有所毗益的启示。

一．一部别具一格的法律史著作—对《中国法律与中国社会》的文本分析：
瞿老的《中国法律与中国社会》一书，几十年来一直被认为是一部异乎于普通法律史著作的奇书；那么这部书究竟奇在何处？奇的程度有多大？欲回答这两个问题，有必要对该书的学术旨趣、研究范式、体例安排、材料运用等诸方面进行文本层次上的分析。

1．独特的学术旨趣：书写中国的《古代法》
大凡风格卓异之作，必从其独特的学术旨趣开始，瞿书也不例外。

正如其在该书1947年年版序中所言：“少时读H·×MAINE之ANCIENT LAW及EARLY LAW AND CUSTOM等书，辄叹其渊博精深”[3]，“及读MALINOWSKI、HARTLAND诸人类学家之书，益叹西方诸哲为学之精进，因窃不自量，益有撰述中国法律史之意”[4]；这固是瞿老的自谦之词，但也清楚的反映出了《中国法律与中国社会》的创作思路：瞿老欲效仿H·×MAINE，运用社会学、文化人类学的手段去研究中国古代法，这虽与当时西方社会科学的侵袭与近代中国社会格局的剧变不无关系，（关于这一点，笔者将在下一部分作详细说明，此处不再贅述）却造就了一部堪称中国法制史研究发展中最重要的一个里程碑”[5]的巨著（事实上，就学术价值而言，该书也堪与梅因之《古代法》媲美）。

因此，瞿老的学术旨趣，是着眼于把握中国古代法律的基本精神与主要特征，而不是纠缠于琐屑的史料与人头罗列；是将从汉到清近两千余年的中国古代法制作为一个整体来研究，而不是去考证那些“琐屑的差异”[6]；简而言之，就是欲勾勒出中国古代法的神而不是具体的形（这种写法倒颇似于国画中的写意，与瞿老的社会学智识背景似乎不太符合，但考虑到上世纪初叶那一大批学者学贯中西的大家风范，就不难理解了）。

梁治平先生说：“中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的”[7]，但瞿老却做的举重若轻，透过纷繁的具体史实，揭示出了中国古代法的内在特征：身份本位，伦理本位；几千年的中国古代法，被打上了深深的儒家思想烙印——不但有著名的‘春秋决狱'之说，而且在成文法极为发达的清代，仍然以儒家思想作为立法的基本要旨（事实上也是籍以维持整个帝国的伦理命脉和政治命脉），从书中列举的大量‘子不遵教令父非理殴杀'的案例就可见一斑。

在当时的统治者心目中，只有高度伦理化的法律才可以保证超大国家的长治久安。

2．范式上的巨大突破：社会学意义上的中国法制史
根据刘广安先生的论证，现代意义上的中国法律史学，是从沈家本先生开始，经程树德、杨鸿烈、陈顾远等先贤的努力，在上世纪三十年代才基本完成的[8]。

而与此同时，在大洋彼
岸，一门新的交叉学科—法社会学正勃然兴起，其翘楚即为曾任国民党政府立法顾问的庞德。

所以，一些法律史学者如杨鸿烈，在其《中国法律思想史》一书中就开始有意识的借鉴了庞德的《法律史解释》的研究方法;但真正对传统法律史研究范式进行重大突破，以—种全新的视角来阐释中国法律史的，还的数瞿老的《中国法律与中国社会》，这自然与瞿老早年接受的系统的社会学学术训练是分不开的。

传统的分析法学者，如奥斯丁，认为“法律与道德应严格区分，也不太注重法的历史发展脉络，而仅仅着眼于对实定法的逻辑分析”[9]；但瞿老不同意这个观点，他以一个社会学家的敏锐眼光，认为“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念”[10]；“任何社会的法律都是为了维护和巩固社会制度而创造的，只有充分了解产生一种法律的社会背景，才能了解这些法律的重要意义”[11]；也正因为如此，瞿老将中国法律史自汉以来的变化发展，置于一个广瑈的社会背景之下，然后加以分析论证，并对法律史以往忽视的一些研究对象，如婚姻、家庭、宗教乃至巫术对法律的制定和实施的功效都进行了考察；使现代意义上的法律史学在梁启超新史观阐述后真正实现了重大突破。

正如瞿老在该书导论中所说的那样，其真正关心的不仅仅是法律条文的具体变化，而是蕴涵于条文变化之后的社会变化，传统的法律研究往往只注重于条文、形式的研究，而忽视了对法的实效和功能的研究[12]。

在此书中，瞿老也有意识的将婚姻、家庭等典型的社会学研究范畴引入法律史研究领域，并从社会学的“功能主义”角度对之加以深入的分析和阐释。

在研究方法上，社会学中最为典型的“个案调查”也在行文中体现的淋漓尽致，几乎每一重要的具体个案，都辅之以详尽的剖析（但这不同与传统史学的训估考据，二者在研究方法上类似，但方法的地位迥异，前者将个案做研究的出发点，后者只是辅助手段之一）。

也正因为这种大胆的跨学科的范式创新，才使的该书被公认为运用现代方法研究法律史的成功典范。

3．独具匠心的专题式体例安排
在体例安排方面，瞿书也是别具匠心，既不同于传统史学著作的编年、记事、记事本末体，也不同与杨鸿烈、陈顾远等现代法律史学者的著作，而是采取了专题式这一独特的撰写方法。

全书共六大专题，各专题之下又分若干小专题，专题之间看似各自独立，实际上却存在着内在的逻辑联系：以家族主义为核心的阶级格局，是整个中国社会的基石；因此，无论是婚姻家庭、生活方式、还是政治体制，甚至是宗教，都被打上儒家化的烙印。

“身份本位”、“伦理本位”，贯穿全书始终（瞿老坦言其写作动机来源于对梅因《古代法》的研读，事实上瞿老的这些经典论述也早已和梅因的那段著名的契约话语一样为大家所耳熟能详）。

家族为保证自己政治、社会地位的稳固，往往通过相互联姻的方式形成更为庞大的家族集团；而在家族内部，父子、妻妾、主奴，序列分明、等级森严，俨然一国家机器的生活投影。

一言以蔽之：家是社会化的国，国是政治化的家；家国交融，千秋一体。

正因为如此，作者在书的第一章，便开始着重剖析家族主义在中国法律史中的重要影响，而在最后一章，又以“以礼入法”结束。

任何阶级社会的法律制度，都肈发于特定社会的生活场景，其目的也在于维护特定社会的经济、政治秩序；“以礼入法”，事实上将家族内外的等级格局以法律的形式固定下来。

而传统的法律史著作，往往由于过分拘泥于材料的面面俱到或年代的按部就班，无法充分反映出家—国，伦理—法律之间的内在联系。

另外，书中第二章“婚姻”，第三、第四章“阶级”（其中个别术语的含义与今天意义上的经典概念有所不同，笔者注），第五章“巫术与宗教”，也为以往的法律史研究者所不太关注，因为他们较多的着眼于政治史、思想史的论述而忽视对社会史、经济史的考察，但这些范畴又实实在在的影响着法律的创制、运行、存废，才真正体现所谓“活的法”；所以瞿书这种体例上的突破无疑是具有重要意义的，当然这与上世纪三四十年代那些年轻学人对社会史的考察是分不开的（下文将作具体论述）。

毫无疑问，专题式的编排体例也自有其内在缺陷，但毕竟瞿老的这种尝试为法律史的撰写方
式又提供了一种可能，也给我们今天的法律史研究以深刻的启迪。

4．材料运用方面的大幅度拓展
如前所述，瞿老在《中国法律与中国社会》一书中，是欲以梅因《古代法》为榜样，运用社会学的研究范式，书写一部新的中国法律史；所以，其在材料选择上就自然不同于传统意义上的法律史著作，许多社会学、人类学意义上的研究材料，也被其大胆纳入法律史的研究领域：不但包括传统法律史学所运用的历代法律规范、典章制度，还包括各类经史子集，甚至是一些野史、文艺作品、家谱等文本也成为论证的参考资料。

依据材料学的观点，材料按其来源可分为史证、实证、传证、引证等，不同的材料，自有其不同的效力和效力范围。

传统意义的法律史学，往往集中于史证，而忽视对实证、传证、引证的运用；但在瞿书中，诸项材料都得到了充分的运用，所以，此书不但注意到了几千年中国法的制度变革，也把握到了制度变革后的民情基础，从而领会中国法的精神实质。

限于篇幅，此处仅以“家族”一章为例，在该章中：
A属于法律规范类的有《唐律疏议》、《宋刑统》、《元典章》、《明会典》、《明律例》、《清律例》等；
B属于司法判例类的有《刑案汇览》、《续编刑案汇览》、《驭案新编》、及散见于各种典籍的具体个案如真的秀《西山政训》等；
C属于经史文献类的有《礼记》、《史记》、《孟子》、《左传》、《汉书》、《晋书》、《隋书》等；
D属于家谱、档案类的有《毗邻西滩陈氏宗谱》、《郑氏规范》、《世范》等；
E属于野史、文艺作品的有《南郭新书》、《野记》、《典范纪闻》等[13]；
其中，B项、D项、E项，均不属于传统的史证范畴，而属于实证、传证、引证的范畴也正是瞿书在材料运用上相对于传统法律史学的特色所在。

而瞿书也因为有了对包括法律规范、案牍、野史、典章等各种类型的材料的充分占有，才使其在论述上立于不败之地
通过以上几个方面的论述，我们似乎可以得出这样一个结论：瞿老是从整体上把握中国法律的角度出发，运用社会学的研究范式，对包括经济史、文化史、社会史等诸多领域的文本材料进行分析总结，以探求中国古代法的精神实质；这种多向度、跨学科的撰写模式，无疑是该书与其他法律史著作的最大区别，也是其独特的学术贡献所在。

二、知识社会学的考察—《中国法律与中国社会》写作背景凸视
无论是研究旨趣还是研究方法，学者们的思维进路总要受到当时特定的历史条件的制约，在某一特定社会科学领域，特定时期的价值理念和学术风格的现实存在，往往会对具体的研究者产生重要影响，尽管这种影响或许是不自觉的、无意识的。

“知识社会学主张，科学的思想，尤其是关于社会和政治问题的思想，不是在真空中进行的，而是在受社会制约的环境中进行的，它主要受到无意识的或潜意识的要素的影响，这些因素仍然逃避了思想家观察的眼睛，因为它们构成了思想家居住的场所，即他的社会居所”[14]。

因此，如果我们将瞿书放在一个更为广袤的“社会居所”背景之下，就或许会明白为什么在四十年代会产生《中国法律与中国社会》这样一部风格卓异的作品。

1．近代中国社会格局剧变对民族文化心理造成的巨大震荡在瞿书中的投影。

近代中国，所经历的是一个几千年历史上所罕见的风起云涌、动荡不安的时代，随着船坚炮利的殖民者的入侵，也带来了迥异于传统文化的西方价值观念；也正是从这个时候起，一些有识之士开始“睁开眼睛看世界”，有意识的审视和借鉴这些所谓的“泰西之学”，从科学技术到政治制度到伦理观念，于是，新文化运动应运而生。

尽管对于这一运动的是非功过几十年来一直争吵不休，但有一点可以肯定：它给整个民族的文化心理造成了前所未有的巨大冲击—不管是前期的“打倒孔家店”、狠批家族主义，还是后期诸位先贤力倡下的马克思主
义的传入；都对此后整个中国的政治、文化走向产生重要影响。

而作为生于乱世之秋、饱受动荡之苦（瞿老此书相当一部分是在昆明的防空洞写就，其心境可想而知），渴望以其学术报国的年轻学者，瞿老自然也会多多少少受到这两大思潮的影响，尽管这种影响或许是无意识的，但还是不时见诸笔端：
（1）瞿老认为，家族和阶级是中国古代法的基本精神和主要特征[15]；在肯定了这种以家族主义为立法宗旨的法律对于整个社会格局的稳定所起的巨大作用的同时，也客观的指出了家族主义在发展了几千年后日益沉重的积弊—对个人权利的忽视，随意、甚至是粗暴的草菅人命…（也只有生于那个特定时期的个体才能深切体会到这种延续了几千年的传统之沉咼的重压，如许章润先生所言，“中国文化的最大缺失在于个人永不被发现和承认”；“彼此关顾的心灵感通有助于营造人伦温情，但个体就不免被打折扣，竟至于被完全抹煞”[16]）。

同梁治平先生在《寻找自然秩序的和谐》中对待传统法律文化的态度相比，瞿老显然更多的考虑的是家族主义的负功能，更多的持一种批判的态度而不是一种“同情的理解”的态度；这是个人学术风格受当时特定的历史背景，即知识社会学所言的“社会居所”影响使然。

我们无法苛求瞿老，而是应该象梁先生对待传统法律文化一样，对包括瞿老在内的老一辈学人报以一种“同情的理解”。

（2）马克思主义在中国的传播是二十世纪上半叶又一件极为重要的文化事件。

虽然最后信仰马克思主义并投身于革命大潮的只是一部分知识分子，但在这种席卷全国的大潮的冲击下，许多知识分子特别是年轻一代在其后的学术研究中也开始多多少少的运用一些马克思主义的理论去判断、分析中国现实（尽管有的是有意识的运用，有的是无意识的受影响）。

《中国法律与中国社会》一书也不例外：强调阶级观念（书中第三、第四章用了近120页的篇幅来讨论阶级问题），重视经济对政治制度的作用及法律对社会生活、生产关系的反映[17]…无不具有马克思主义的色彩(尽管不是完全意义上的马克思主义观点，且有些术语的运用也与经典的马克思主义论述有所不同)。

在《中国法律与中国社会》一书中，瞿老认为中国古代法律的基本精神和主要特征即是家族主义与阶级，而二十世纪上半叶最重要的两大文化事件恰恰是反封建与马克思主义的传播；这或许不仅仅是偶然，也印证了知识社会学意义上一个学者的思维进路不能不受其特定时空环境下社会背景、历史条件的制约的论断。

处于抗战炮火硝烟中的瞿老，当然不会象几十年后的梁治平先生一样可以以一种更为中立的态度去思考中国传统法律文化；而梁治平先生对中国古代法不断思考，也与文化人类学在战后的飞速发展有关，此是后话。

2．新旧学术格局的交替给瞿书的范式突破提供了现实可能性。

美国科学史学家托马斯·库恩认为：“在常规情况下，科学发展处于一定理论形态支配下的常规科学阶段，而在历史条件和科学家集团的社会心理状态急剧变化的时候，旧的理论形态陷入危机，科学的发展就进入了从一个形态到另一形态的革命时期，最后建立起新的理论形态的常规科学”[18]。

由于近代中国的动荡不安与西方社会科学理论的传入，使得中国的法律史学也呈现出了一种如托马斯·库恩所言的急剧变化的发展态势；瞿书也正是在这种传统法史学走到末路新的法史学逐步建立的过程中应运而生的。

在严复、梁启超、沈家本、蔡元培、吴文藻等人的努力下，一系列新型社会学科如新史学、法学、文化人类学等开始在中国建立；在此基础上，法律史学和社会学也都取得了长足进展：
（1）在法律史学方面，从梁启超阐述自己新史观始，到沈家本开始有意识的运用西方近代法学理论和中西法律比较的方法完成传统法律史学向现代法律史学转变的初步工作，到程树德、杨鸿烈、陈顾远等学者的不懈努力，至上世纪三十年代末，才基本完成了现代法律史学的奠基工作[19]，但传统法律史学的影响依然存在；
（2）在社会学方面，以瞿老当年就学的燕京大学为例，当时已开设有社会学概论、社会学概论、社会学原理、人口学、农村社会学、统计学、家族社会学、西方社会思想史、中国社
会史等课程[20]。

可以说已初具社会学的基本学科框架，其学术实力在整个学界也是屈指可数的，社会学一时也成“显学”之一，再加上马克思主义和达尔文进化论在中国的传播，许多学者特别是年轻一代对中国所特有的民情基础和生活方式表现出了极大的兴趣，并开始尝试运用西方的研究范式来解释中国的现实生活。

而正是由于现代法律史学的建立与社会学在中国的发展壮大，才使得瞿老运用社会学的范式来研究中国法律史成为可能，拿瞿老的学术经历来说：先是在燕京大学接受了四年严格的社会学基本学术素养的训练并在读研时师从吴文藻和杨开道研习中国社会史；后又在抗战期间在西南联大教授中国法制史，收集了大量关于中国古代法的文献资料；再加上自身良好的国学素养，《中国法律与中国社会》的产生也就水到渠成了。

而且，瞿老在此书中所做的学术议范式方面的突破努力，某种意义上也是三十年代社会史讨论的继续，三十年代那批学者的注意从整体上把握中国社会的性质、探求下层阶级的历史、重视经济因素的作用、带着问题研究历史、以古论今、以今证古、不满足于传统的记诵史学与考证史学[21]的学术旨趣，无疑在《中国法律与中国社会》一书中得到了更大程度的发挥。

虽然三十年代的社会学者甚至是瞿老的法律社会史的研究范式的努力，都由于某种因素的影响几十年来鲜有后继之辈，但他们在中国法律史研究范式上所做的独特贡献，还是值得我们铭记的。

三．《中国法律与中国社会》一书于当今法律史学界之方法论反思的现实价值。

关于方法论的反思近些年来一直是法学界的焦点话题之一，法律史学界也不例外，不断有学者指出目前法律史学界现行研究范式的弊病并试图突破原有范式而进行了一些新的尝试：如运用新的研究方法，吸纳新的研究材料[22]；在法律硕士考试和国家统一司法考试取消对中国法律史的考察之后，这种要求突破的呼声更为强烈。

在这个时候重新思考瞿老《中国法律与中国社会》的范式价值，有何现实意义呢，让我们把目光从风云变幻的上世纪三、四十年代拉回来，投向当今的法律史学界：
从整体上来看，虽然如胡旭晟所言，伴随着法律文化的热兴起，以一批青年学者为代表的解释性的法史学逐渐浮出水面，并将逐渐“与传统的法史学并驾齐驱，共同构成法史研究的新格局”[23]。

但客观地讲，至少在目前，这种解释性的法史学还未取得与传统法史学分庭抗礼的地位，尽管其影响力和辐射力或许是巨大的。

我国的法史学研究格局，仍然是传统意义上的史学范式的研究占主导地位：强调宏大的政治叙事史模式，注重成文法典的研究，较少的借鉴其他学科的研究方法……这种研究进路,曾为法律史研究作出过巨大贡献,但在漫长的发展历程中,也愈来愈不能适应现代学科建设的要求.这样的情况，在其他法学研究领域也存在，但在法律史学界表现的尤为突出，有学者曾用“四化”与“四多四少”的说法对法史研究领域存在的问题作了形象的概况——“四化”即“科学成果教材化、学术队伍年轻化、研究成果老化、研究方法政治化”，“四多四少”即“成果多而精品少、人多而大师少、教材雷霆同多而创新少、论多而史少”[24]；因此，法史学的显学地位被人怀疑也就再正常不过了。

从个体上看，尽管梁治平先生早在上世纪八十年代就指出瞿书的某些不足并满怀信心的期待着新的《中国法律与中国社会》的诞生；此后也确有个别论著从某些方面弥补了《中国法律与中国社会》一书的不足之处，如梁治平先生的《法律的文化解释》对大传统小传统二元互动关系的把握，朱勇的《清代宗族法研究》对于宗族在政治、经济格局变化中所起作用的具体考察，张中秋的《中西法律文化比较研究》对中西法律文化差异所做的定性分析；但如果从研究范式的重大突破、史料的丰富度、观点的新颖性、学术旨趣的人文关怀等诸项指标来衡量，上述作品都还存在着一些不足，其学术史意义也难以与瞿老的《中国法律与中国社会》相比——例如梁治平先生在文化人类学的思维进路上的愈行愈远（实质上一定程度上受到了西方汉学家关于中国传统法律文化的影响而忽视了对当下语境的关注和中国法现实命运的思考），张中秋在列出中西法律文化的八大差异之后未能作进一步的思考（比较的目的是什。