中国外资并购的国家安全审查反思

中国外资并购的国家安全审查反思

一：我国外资并购的国家安全审查法律现状

我国在法律层面规范国家安全咨询题的只有1993 年2月22日颁布的《国家安全法》。从内容看，《国家安全法》所规范的“国家安全”系传

统国家安全范畴。即政治安全。《反垄断法》中规定的国家安全应该不是《国家安全法》中的传统国家安全概念能够涵盖的，应当包括国家经济安全的

内容在内即包括非传统安全范畴。2006年8月商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇治理局等6部委颁布的《关于外国投资者并购境

内企业的规定》(以下简称《并购规定》)，第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际操纵权，涉及重点行业、存在阻碍或可能阻碍国家

经济安全因素，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其

并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大阻碍的，商务部能够会同有

关部门要求当事人终止交易或采取转让有关股权、资产或其他有效措施，

以排除并购行为对国家经济安全的阻碍。”能够看作我国国家安全审查制度的雏形。2007年8月通过的《反垄断法》第三十一条进一步明确指出，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除

按照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家

安全审查”。从目前法律规定的精神来看，《反垄断法》所指的外资并购“国家安全审查”职能能够由《并购规定》这一制度来担当。然而《并购

规定》只是简单的规定了外资并购可能阻碍国家经济安全因素的．当事人

应当就此向商务部进行申报。而没有就国家经济安全的定义以及审查

标准作出具体规定缺乏操作性。

二：我国外资并购国家安全审查存在的咨询题

1：目前外资经济安全审查的法律效力层次较低

综观各国法制，事关国家安全与经济安全的立法一样都通过法律的形

式规定．专门少采纳法规或规章的形式。如美国的《埃克森一弗罗里奥

修正案》、《伯得修正案》、《外国投资与国家安全法案》，以及日本的《安全保证会议设置法》等差不多上议会立法，而非政府或政府部门立法。因为，国家安全与经济安全事关重大，对国家经济安全的审查涉及各方面

利益关系．非一部门所能决定如关于金融方面的外国投资势必涉及到“一行三会”与财政部等部门．关于军工产品的生产与投资涉及国防部，关于石油、煤炭、天然气等战略性资源涉及能源部．以及环保总局、发改委等多个部门。以美国为例．该国专门负责监控外资的美国外国投资委员

会(CFIUS)就涉及财政部、商务部、国务院、国防部等若干政府部门而我国仅有的一个涉及外资经济安全审查的规定。属于部门规章级不。层次太低，权限太小．即便属于六部委联合出台的规章。由于缺乏有效的组织机构和和谐机制．也无法和谐其他有关部委从事安全审查工作．即便开展工作．其有限的成效必定在预料之中。

2：内容不完备

政府作为国家经济安全的监管主体理应担负起应尽的职责，但从“法治政府”和“有限政府”角度看，目前政府对市场进行干预的法律依据

并不充分。政府如果完全按照“法治国家”的理念对国家经济安全进行监

管，第一遇到的是法律缺位咨询题，我国目前没有关于外资经济安全审查

的专门法律。例如，关于“国家经济安全”本身就没有一部法律对其作出

明确界定。国家经济安全的内涵与外延怎么讲有多大，其涵盖的领域是什

么，是否有量化的指标能够评判等咨询题，在法律上都未明确规定。尽管

在2006年8月六部委联合出台的《并购规定》第1条明确提到了“爱护

公平竞争和国家经济安全”，在第12条还提到“阻碍国家经济安全因素”，但关于“国家经济安全”本身始终没有作出讲明。从第1条的立法依据看，系按照外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他有关法律、行政法规而制定。但在上述法律法规中，也没有对“国家经济安全”作出界

定。尽管，《并购规定》对有可能涉及国家经济安全的并购规定了申报、评估、审查等程序，然而各职能机关在“国家经济安全”的概念与标准

尚不明确的情形下。又如何能有效实施该规范?即便作出外资并购可能损

害我国经济安全的决定。又如何能让外国投资者心服口服?

3：如何和谐外资经济安全审查与《外商投资产业指导名目》之间的

关系

目前，我国对外资实行的是实质审批原则，但该原则与外资经济安全

审查有本质的区不。因为，作为决定外资准人的法律依据是《指导外资投资方向规定》和外商投资产业指导名目》，这些依据始于上世纪改革开放初期，起初的差不多理念是“以市场换技术”，其关注的是通过出让国内

市场来引进外国技术而对涉及的国家经济安全咨询题考虑不足。故此，《指导名目》所鼓舞的项目多集中在高新技术领域，而这些领域又往往是与国家经济安全联系最紧密的行业。同

时，各地点政府也普遍依据上述规则鼓舞外资并购划归地点的行业龙

头企业。其结果必定是强化了外资对我国重要产业的进入甚至操纵。“坚持改革开放”作为我国的一项差不多国策，在引进外资工作中，必须始终不

移地严格奉行。但在引进外资的同时，如何在产业上为外资经济安全把关，

既通过利用外资引进先进技术，又有效防范外资对产业进展和国家经济安

全可能造成的潜在危害。是一个亟待研究的新课题。

4：缺乏可操作性

《并购规定》对外资并购国家安全审查制度的规定过于原则性，仅仅

规定了商务部及有关部门为审查机关，但审查应遵循什么样的程序无章可

循。而《反垄断法》中的“国家有关规定”是什么，国家安全的审查标准、

审查机构、审查程序等又是什么，目前仍旧没有明确。

三：构建我国外资并购国家安全审查制度的建议

l、尽快制定外资与国家安全的有关法律

如前所述，我国在对外资行业准入审查和外资反垄断审查两个方面差

不多有相应的法律规定，而关于外资并购所引起的国家安全咨询题仅在2 006年8月六部委联合出台的《并购规定》和2007年《反垄断法》中有所涉及，它所规定的内容十分原则，缺乏可操作性，同时它也是从防止外资并购造成垄断的角度提出的，关于新设项目可能造成的国家安全咨询题看起来并没有涉及。同时外资并购中的国际经济安全审查因为不属于国

家竞争政策的咨询题，国家经济安全审查的任务不能由反垄断执法机关

来承担。在这方面我国将会借鉴其他国家的实践体会，建立有关的审查机构和程序。我们认为我国应针对外资与国家安全进行专项立法，同时鉴