_民事诉讼法_修订中的举证责任问题

清华法学Tsinghua Law Journal Vol.5，No.3（2011）

《民事诉讼法》修订中的举证责任问题

李浩*

摘要举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，后者才是举证责任分配的对象。举证责任的分配主要是实体法问题。规定分配举证责任的基本原则对审判实务具有重要意义。

对分配举证责任的原则，有在民法典中作出规定的，也有在《民事诉讼法典》中作出规定的，也有在法律中不作规定的。无论是否作出规定，均以“规范说”作为确立分配原则的理论依据。我国修订《民事诉讼法》时，可考虑一方面保留第64条第1款关于行为责任的规定，另一方面借鉴“规范说”

增设分配结果责任的基本原则。

关键词民诉法修订举证责任分配原则公平正义

一、问题的提出

全国人大拟对我国《民事诉讼法》进行修订，据称这次修订将是对《民事诉讼法》的全面修订，证据制度是此次修订的重点内容之一。举证责任是民事证据制度的重要组成部分。举证责任的作用远远超出证据制度本身，对整个民事诉讼都有重大影响，素有“民事诉讼的脊椎”之称。在修订中，如何完善我国的举证责任制度，应当是此次修订需要研究的问题之一。

由于民事法律的广泛性、民事纠纷的多样性、待证事实本身的复杂性、当事人对证据距离远近的差异性等因素，规定举证责任的分配，对于立法者来说可谓是一项高难度的、充满挑战性的工作。

规制举证责任的困难源自该制度自身的复杂性。首先，在举证责任这一概念下包含了两种意义上的负担，一种负担为当事人向法院提供证据的负担，另一种则是与待证事实真伪不明紧

*南京师范大学法学院教授。

本文系作者主持的国家社会科学基金重大招标项目“维护司法公正和社会公平正义研究”（项目批准号：10ZD＆043）的阶段性研究成果。本文的写作得到江苏高校优势学科建设工程资助项目的经费支持。

密相关的负担，即败诉风险。前者主要表现为当事人提供证据的负担，因此我国的一些学者将其称为行为意义上的举证责任，后者决定了败诉结果由谁负担，所以被称为结果意义上的举证

责任。

〔1〕这两种意义上的举证责任虽然存在一定的联系，但两者又存在一系列的重要区别；〔2〕其次，从当事人的角度来说明这项制度原本就令人费解。结果意义上的举证责任是用来克服事实真伪不明造成的裁判障碍的，是帮助法官履行裁判义务的，但它却被描述为当事人的责任，

这就带来了理解上的困难

，“因为客观的举证责任既与证明（Beweis ）无关，也与责任（Last ）无关”

；〔3〕最后，规定举证责任由哪一方当事人负担，有时是一件左右为难的事情。由于举证责任是败诉的风险，对于那些难以证明的案件事实来说，无论由哪一方负担举证责任，都很难

作出符合证明要求的证明，正所谓“举证责任之所在，乃败诉之所在”

。关于这一点，只要联系医疗侵权诉讼、环境侵权诉讼中因果关系这一要件的证明就不难理解。

〔4〕二、举证责任的分配是实体法问题

在对举证责任制度进行规制时，核心问题是如何在双方当事人之间合理地分配举证责任。举证责任的分配，实质上是要解决作为裁判基础的重要案件事实未能得到证明时，由哪一方当

事人负担由此产生的不利的裁判结果。

〔5〕举证责任是民事诉讼过程中遇到的问题，这就很容易使人们认为如何分配举证责任应当由《民事诉讼法》来规定，然而，尽管举证责任制度的重要性突出地表现在民事诉讼的过程中，也只有在民事诉讼中人们才能真切地感受到这一制度的存在，但是，这些浮现在我们眼前的却只是事物的表象而非本质。如何在当事人之间分配举证责任，并不是一个诉讼程序问题，一个能够由《民事诉讼法》解决的问题，我们必须到实体法中寻找如何分配举证责任的答案。

在民事诉讼中，作为当事人诉讼请求或者抗辩依据的重要事实出现了争议，法院就需要通过收集证据来查明事实进而适用实体法的相关规定作出裁判。从证明的结果看，存在三种状态：其一是争议事实的真实性已得到证明，或者说法官在心中产生了该事实为真实的确信；其二是争议事实的虚假获得了证明，也就是法官形成了该事实为假的心证；还有第三种可能是待证事实的真或伪直到证明过程结束仍然无法确定，法官无法形成事实真或伪的心证。在第三种情形下

，“便产生法院应当如何继续进行程序的问题。人们可以这样设想，即程序将一直进行下去，直到事实得到证明或被驳倒为止。果真如此的话，许多诉讼程序就将根本无法结束，因为有很多事情的经过已经不可能再澄清了。所以，人们就需要这样的规定，也即对于既存在争议又对

清华法学2011年第3期

〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕在德、日等国的民事诉讼理论中行为意义上的举证责任被称为主观的举证责任或形式的举证责任，结果意义上的举证责任则被称为客观的举证责任或实质的举证责任。

我国的一些学者为了区别这两种意义上的举证责任，把行为意义上的举证责任称为“举证责任”

，把结果意义上的举证责任称为“证明责任”

；但是，在我国的立法和最高人民法院的司法解释中，并未对两者做出区分，用的都是举证责任。

〔德〕汉斯·普维庭

：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第26页。在这两类侵权诉讼中，无论从正面证明存在因果关系还是从反面证明不存在因果关系，都存在着非常大的困难，因此无论由哪一方当事人对因果关系这一要件负担举证责任，都会面临相当大的败诉风险。

举证责任的分配，是要解决结果意义上的举证责任由哪一方当事人负担，明确败诉风险的归属。

裁判意义重大的事实的无法澄清，明确应当由哪一方诉讼当事人来承担不利（举证责任分配）的规定。”〔6〕

上述分析表明，举证责任规范是帮助法院作出裁判的辅助性规范，当证明成功，事实的“真”或者“伪”能够确定时，法官可以依据查明的事实作出裁判，无需考虑举证责任问题，但倘若证明失败，法官就需要借助举证责任来作出裁判，在举证责任的指引下，即把不利的裁判结果判给对该事实负担举证责任的一方当事人。正是举证责任的存在，才确保了法官在事实无法查清的困难情况下得以完成裁判义务。

法官在裁判中的任务是要解决原告主张的权利是否存在，或者被告提出的权利不发生、已经变更或消灭的主张是否成立，而法官在作出判决时，须依据和援引规范系争权利的实体法。举证责任的功能在于，当实体法规定的要件事实得不到证明时为法官提供解决问题的方案，因此，相对于规定民事权利义务关系的实体法规范，举证责任规范是次要的归属规范，它与拟适用于争议事实的法律规范属于同一法律领域，所以从本质上看，举证责任规范附属于实体法规范的事实构成要件，在其他法律中对它进行规定在实践中是行不通的。〔7〕

分配举证责任的规范是实体法规范，还可以从以下分析中得到说明：原告到法院进行民事诉讼，会提出各种具体的请求，被告也会提出各种抗辩甚至反请求，这些请求和抗辩要想得到法院的支持，均需要依据实体法的规定提出，或者说不论当事人主观上是否意识到，客观上他们的主张要有法律依据才会为法律所认可。例如原告由于被被告饲养的狗咬伤要求赔偿，其请求权的基础是《侵权责任法》第78条前半句“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”；被告提出原告挑逗了自己的狗才被咬伤的，因此不同意承担赔偿责任，其抗辩的依据是第78条的后半句“但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。

对于当事人提出的实体上的请求与抗辩，法院也需要依据实体法的规定作出裁判。在法院的裁判活动中，实体法的规定只是大前提，只有当作为法律规范事实构成的小前提，即本案中当事人主张的具体事实得到确认时，法院才能适用实体法的规定来作出裁判。作为小前提的事实可能会发生争议，如被告否认自己的狗咬了原告，或者原告否认被告提出的挑逗狗的主张，事实一旦发生争议就需要进行证明，而证明是有风险的，有可能出现证明失败的这种令人沮丧的结果，一旦证明失败，法院就要适用举证责任的规则作出裁判，这种由证明失败引发的败诉风险由哪一方当事人负担，恰恰是由实体法决定的。例如在上例中如果原告被被告的狗咬伤的事实无法确定，原告要承担败诉风险，而在原告被被告饲养的狗咬伤的事实得到证明或者被告承认这一事实后，被告主张的原告挑逗狗的事实证明失败，法院就要判决被告败诉。

举证责任的分配是实体法问题还表现在实体法常常或明或暗地规定了证明责任的分配。在民商事实体法中，总有一些直截了当地规定举证责任由哪一方当事人负担的规定，如《法国民法典》规定：原告应当证明所引起的损害，产品有缺陷以及该缺陷与所造成的损失有因果关系，被告则应当证明未将产品投入流通、造成损害的缺陷投入流通时不存在等免责事由（第1386—

李浩：《民事诉讼法》修订中的举证责任问题

〔6〕〔7〕〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第161页。

参见〔德〕罗森贝克、施瓦布等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，法制出版社2007年版，第

855页。