正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度

内容摘要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是在正当防卫成立的时间条件、防卫过当和特殊防卫权等方面，由于法律规定较为笼统，各方争论不休。笔者在本文中就上述几个问题进行了假暗淡的思考和探讨，希望能对司法实务有所助益。

关键词：正当防卫时间条件防卫过当特殊防卫权

目录

前言。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 3

一、正当防卫的时间条件。。。。。。。。。。。。。 3

（一）对不法侵害已经开始的认定。。。。。。。。。。。 3 （二）对不法侵害尚未结束的认定。。。。。。。。。。。。 5

二、防卫中的正当与过当。。。。。。。。。。。。。。。 6

（一）正当防卫的成立条件。。。。。。。。。。。。。。 6

（二）防卫过当的犯罪构成要件。。。。。。。。。。。。8

三、特殊防卫权问题。。。。。。。。。。。。。。。。。。10

（一）行使特殊防卫权应具备的条件。。。。。。。。。。。 10

（二）行使特殊防卫权应注意的问题。。。。。。。。。。11

结束语。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。12

参考文献。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 13

关于正当防卫的几个问题的探讨

前言

正当防卫是刑法赋予公民在本人遭受不法侵害时，以及在国家、集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。同时它也是刑法赋予公民与违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题。本文主要从正当防卫的时间条件，防卫中的正当与过当以及特殊防卫权问题做一些浅显探讨。

一、正当防卫的时间条件

“紧急情况下无法律”，这句谚语说的是当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形下我们如果要求其严格遵守法律的一般性规定，则过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉着另一个主体的身体健康权或生命权的问题，不容轻视。①所以我国刑法第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。不法侵害行为正在进行。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。但究竟怎样认定不法侵害已经开始，以及不法侵害尚未结束，刑法学界争论很大，下面笔者就发表一下自己的看法。

（一）对不法侵害已经开始的认定

对怎样认定不法侵害已经开始，学术界尚没有定论，主要有直接面临危险①李姗：《正当防卫若干问题初探》，法律图书馆网， 2005年9月27日

说、现场说、着手说与综合说等观点。②

1、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。但“着手说”并不完美。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。③

2、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

3、现场说。此说认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间，即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始，即在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。

仔细分析上述各种学说，笔者比较倾向于综合说。虽然接面临危险说、现场说和着手说都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。“直接面临危险说”对防卫时间要求苛刻，不不能很好的保护防卫人的利益。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的

②赵秉志：《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第525页

③阮能文：《正当防卫的时间条件和限度条件》，第一财富网，2006年7月12日