德国宪法案例

1958的“药房案”（Apothekenurteil）[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。

在该案件的判决中，联邦宪法法院首次对最少侵害的检验（必要性检验）和狭义的比例原则（衡量的检验）作出了区分，认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。

该案案情大致如下：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项规定新设药房须符合一定的条件，即只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，邦法才授权颁发新的执照，从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。

一位新移民是东德的药剂师，他向巴邦政府申请营业执照。

但根据上述邦法的规定，邦政府拒绝批准他开业。

该东德移民于是提出宪法诉愿，宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由。

因此，这里的关键问题是：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项（规定新设药房必须符合一定的要件）是否与基本法第12条第1项第1句所保护的职业选择自由相抵触。

最终宪法法院认为，巴伐利亚邦的立法者超越了基本法12条第1项就规制职业行使所划定的界限，因此，宪法诉愿得到支持。

法院的论证是一个含有三要素的检验框架[16]：第一，适宜性检验，也就是合理关联的检验，即假使巴伐利亚邦药剂师法案中的开业限制被取消，其对有序的药物供给所能造成的干扰程度，是否将危害国民健康。

联邦宪法法院认为：“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而议会经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”。

该法院进一步认为，立法者所考虑的国民健康的危险，有部分原因根本不是来自药房事务的范围。

第二，必要性检验，也就是最少侵害手段的检验。

例如法院认为“基于公共利益的考虑，职业行为可被合理的规章所限制，然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”。

“在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下，立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”。

第三，狭义比例的检验，即衡量的检验。

法院对宪法权利在基本法价值秩序中的地位以及所受侵害的强度、不同公益的重要性及其受侵害的迫切性等因素加以权衡比较。

法院认为：“依基本法的根本见解，自由的人格是最高的价值，并且，在涉及职业选择时应维持最大可能的自由”，此等自由“只能在为保护公益绝对必要的范围内，始能加以限制”。

想满足这两方面——在社会的法治国中同属正当——的要求，答案恐怕只能求之于“审慎地衡量当下彼此对立（有时是相互反对）的利益之重要性如何”。

[17]
药房案以后，德国联邦宪法法院更加积极地鼓动，并不断完善（形式化）比例原则。

1963年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中[18]，1965年法院宣称（没有作权威的引证）：“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”[19]，1969年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”，约束所有的公共权力。

[20]
二、德国宪法中比例原则的规范结构
当今通说认为，比例原则具有“三阶结构”，即主要由适宜性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个次级原则组成。

但是，从德国法律史上看，在二战后的基本法时代，狭义的比例原则，即比例性衡量的检验才广受关注。

所以，狭义比例原则在比例原则中扮演着举足轻重的角色，乃是一种宪法实践的结果。

1.“必要性检验”为重心的时期
自警察法开始，比例原则的重心在必要性检验，在司法和实证法上，此种情况直至魏玛时期结束也没有改变[21]。

如上文所述，普鲁士一般邦法的起草者萨瓦茨（Sawarez）在1791年对弗里德里希·威廉三世的演讲中宣称的仅为“必要性”原则。

普鲁士一般邦法之第10条第2款（§10 II 17）之规定也是“警察当采取必要（necessary）的手段以维护公共和平、安全和秩序”。

尽管后来的温·伯格（von Berg）注意到警察措施的目的性问题，认为“警察权力不能走的比其自身所要求的目标更远。

警察法可以剥夺其臣民的自然权利，但是只能是在合法目的所要求的范围内”[22]主要强调的也是“必要性”。

德国行政法大师奥特·迈耶（Otto Mayer）在其出版的《德国行政法》第一册中即主张：“警察权力不可违反比例原则。

”不过，此处的“比例原则”实际上是指必要性。

[23]之后，1911年，另一大师F·弗雷诺（F.Fleiner）在其《德国警察法体系》一书中，提出“警察不可用大炮打小鸟”（Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen）的名言。

并表示对违反警察商业法令的商店，若警察可以使用其它较“温和的手段”来处置，就不应用“吊销执照”的方式。

他认为，最严厉的手段仅能供作最不得已时刻使用。

[24]1913年，耶利内克（W.Jellinek）在《法律、法律适用及目的性裁量》一文中，对警察权力行使的界限，有着极为深入的探讨，其主张警察权的行使，不可有“侵害性”、“不足性”、“过度性”，且不得违反“适宜性”（目的性）。

[25]这里谈及的仍限于比例原则“三阶结构”中的适宜性和必要性，狭义比例原则仍未受到注意。

2.“狭义比例原则”的成熟及其方法
在司法实践上，普鲁士行政法院也把比例原则规范结构的重心放在必要性原则上，即主要根据1794年的普鲁士邦法第10节第2条第17款（§10 II 17）规定的必要性原则宣布警察手段无效。

真正形成现代比例原则“三阶结构”的是第二次世界大战以后的基本法时代。

可以说，比例原则的全面展开是德国联邦基本法之实施、基本权利之保障和联邦宪法法院实践的结果。

同样，在标志性案件，1958年的“药房案”判决中，[26]联邦宪法法院发展出了一套狭义比例原则的操作方法，具体而言大致分为三个步骤：
（1）确定基本权利受侵害程度。

影响基本权利受侵害强度的因素有二：一为宪法权利在宪法价值秩序中的抽象位阶。

要决定基本权利的哪一领域较为重要，必须取决于它与宪法价值体系中作为核心价值的人性尊严之间的关系。

原则上，如与人性尊严的关系越接近，其抽象的重要性越
强。

二为基本权利在个案中所受具体侵害的强度，侵害越深入基本权利的核心领域，则侵害程度越强；反之，越仅是触及基本权利的外围领域，则侵害越弱。

（2）确定增进公益大小的份量。

这方面其受影响的因素亦有二：一为公益的重要性。

德国联邦宪法法院在“药房案”的判决中发展出“三阶理论”，该判决将国家限制职业自由所追求的公益目的，区分为一般公益、重要公益与极端重要公益。

对基本权利的侵害越深，对于规范所欲维护的公益就越重要。

二为公益的迫切性，即当立法者不采取防护措施时，公益所遭受的危险程度。

依联邦宪法法院的观点，决定危险程度大小的因素，除了危险的严重程度以外，还有危险发生的可能性程度。

无论是危险的严重程度，或者危险发生的可能性，都需要斟酌具体个案的相关事实、情况与认知等来判断。

（3）对彼此对立的法益进行衡量。

究竟何种衡量标准才能判断手段所获得利益之大小，足以大于对公民权利损害的程度呢？根据德国联邦宪法法院一贯的见解，这里采取的是比例性衡量，也就是狭义比例原则。

狭义比例原则是衡量的代名词，衡量与狭义比例原则，实际内容是一致的，只是语言表达方式不同而已。

具体而言，联邦宪法法院发展出一个比较性的衡量公式，即“越如何，则越如何”，要求对基本权利的侵害越严重，所获得的利益就应越有份量。

上述联邦宪法法院在判决中发展出的这套操作的方法，为衡量提供了一个初步的检证模式，诸如系争手段对于公民基本权利侵犯的程度越大，则相对的公益保护就必须越迫切；对于基本权利侵犯越严重，所保护的公益就必须越大。

此后，德国联邦宪法法院继续延着“药房案”及下面将要探讨的“吕特案”的宪法法理和方法前进，从而树立起世界上最具权威的宪法法院形象[27]。

而且这一原则传播到整个欧洲，对欧洲法院，特别是对欧洲人权法院的实践产生了重大影响。

[28]
适当性原则
又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。

也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。

这个原则是一个“目的导向”的要求。

通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。

并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。

在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。

这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

必要性原则
又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。

其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。

换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。

这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。

可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。

中国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

狭义比例原则
又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。

具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。

[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。

但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。

也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。

它仍是一个抽象而非具体的概念。

当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。

综述
综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。

质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。

三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

作用：比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。

它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。

虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，[22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。

如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

……”。

《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

” 国务
院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。

……”等等。

由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。

而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。

因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。

吕特案的大致情形是：纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。

复出后，他导演了电影《永恒情侣》。

但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕特（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。

根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”行为之禁止的规定，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕特所号召的联合抵制。

吕特则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5 章所保护的言论自由。

宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。

吕特案判决的最重要的意义体现在以下三个方面：
（1）宪法保障的基本权利不仅仅是传统上消极防御国家的权利，而且建立起了一种“客观价值秩序”（objektiveWertordnung），“这项价值秩序的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为是影响所有公法或私法领域的一项基本法决定。

它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动的准绳。

”[42]
（2）基本权利具有对私法的“辐射效力”（又称“第三者效力”）。

“基本权利显然影响私法的发展。

每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。

”因此，“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范的内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。

”[43]（3）个人之间权利的冲突必须“不断地相互平衡”，因而宪法权利的保护不是绝对的而是可限制的。

联邦宪法法院认为：“既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利就必须根据它们在社会领域中值得保护的程度，而受到不断的相互平衡。

不论由此对个人自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。

在此，任何人都不能依赖宪法第二章而获得绝对的保护。

”[44] 2.宪法法院的权威和“法秩序的宪法化”
德国宪法法院的上述法理和实践对德国法律和政治产生了广泛和深远的影响，极大地加强了德国基本法的权威和效力。

有人形象地比喻说：“通过联邦宪法法院，使得宪法获得了利刃与紫袍”。

[45]
在德国，基于各种各样的理由，几乎每一个重大的政策问题最终都会以权利主张的形式诉诸于宪法法院。

因此，出现了所谓的立法“司法化”现象。

[46]关于立法的大量文献常常以宪法法院的基本权利理论为窠臼，而比例原则则支撑着这种司法化。

比例原则的运用，使得宪法法院踏上了一条政策制定的道路。

经过自己的决定制作过程，一步一步地，宪法法院沿着这一道路去评价各种决定的合宪性问题。

结果形成了一种指引立法和行政应该如何行为的相对细致的标准。

在比例原则，特别是狭义的比例原则（严格意义上的衡量）的影响下，德国的立法致力于一种有意识的、系统的宪法慎思和审议（Constitutional Deliberation）。

就司法而言，联邦宪法法院的裁判目的是：对基本权利的保护也能通过所有其它法院而得到保证，并尽量使他们避免走通过联邦宪法法院来保护基本权利这一周折之路。

所以，包括联邦最高法院在内的其它所有法院几乎毫无例外地遵从联邦宪法法院，因此，这在极大程度上维护了司法的统一性。

[47]
在吕特案中，联邦宪法法院又认为“基本权利显然影响私法的发展。

每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。

”如果不这样，就“误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值”。

这样，吕特案的判决在私法领域极大地扩张了宪法衡量的范围，从而也增强了基本权利和联邦宪法法院在私法领域的作用。

因此，公法与私法之间的界限发生了改变。

由于宪法的不断扩张，整个法律体系都呈现出一种所谓的“宪法化”倾向。

上述现象表明，宪法不再只是提供制定下位规范的形式授权基础，宪法的基本原则或价值内含、特别是基本权利的规定，将影响、塑造，甚至决定了下位法规范的实质内容。

由于基本权利在整体法秩序中的实现尚可以透过宪法法院的审查来确保，因此衡量将取代涵摄，成为宪法权利适用乃至宪法适用的主要模式，宪法法院更得以据此审查立法者对于基本权利的实现是否符合了“优化”的要求。

这种将宪法原则作为法体系之内容核心，并且强调透过宪法法院来确保宪法原则于下位法规范中获得实现的法体系概念，可称之为“宪法主义”，或者“法秩序的宪法化”（Konstitutionalismus或materielle Konstitutionalisierung der Rechtsordnung ）。

[48]
五、目的正当性的判断方法与标准
由上可知，目的正当性审查已经成为许多国家的司法实践事实，将目的正当性原则作为比例原则适用的第一阶段，审查立法者、行政者的目的也具有诸多价值。

因此，应当以科学的判断方法与标准，审查立法者、行政者限制公民权利目的的正当性。

在运用目的正当性原则审理个案时，法官首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合判断目的的正当性。

（一）查明真实目的
要判断公权力行为目的的正当性，首先应当查明真实目的。

这种真实目的，应当是立法者、行政者在作出限制公民权利决定的当时所欲追求的目的。

一般来说，立法者、行政者在作出相关行为时，都有一个“宣称的目的”。

但是却不能轻信这种“宣称的目的”，因为在现实中，立法者、行政者所宣称的目的几乎没有不正当的，但却经常以所谓的“正当目的”掩盖“不正当目的”。

所以查明立法者、行政者限制公民权利行为的真实目的并不是很容易。

“因为真实目的（actual purpose）的决定因素并不取决于客观标准，所以查明真实目的实际上就变成了对公权力行为者的主观意图（subjective intentions）的调查——将各种不同的主观意图变为单一的真实目的的任务。

”[68]例如，2010年，我国某市政府打着公共利益的旗号，为了修建603平方米的地铁出口而征地3.5万平方米。

[69]显然该市政府的行为明显违背了最小损害原则，也违背了目的正当性原则。

虽然政府宣称是为了修建地铁的公共利益，但是从建设规划来看，一座“商务办公大楼”将拔地而起，所以该市政府征地的主观意图是为了获取商业利益，因而其真实目的不具有正当性。

因此，在确定立法者、行政者限制公民权利的真实目的时，应当综合考察探究多种因素，根据立法者、行政者的“宣称的目的”、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书、实际行为的内容等等，准确推断出真实目的。

（二）目的正当性的综合评判
查明立法者、行政者的真实目的后，就应当对这种真实目的进行正当性判断。

对于什么是正当的目的，并没有统一的判断标准。

德国学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）认为，只要没有被宪法的侵害授权所排除，那么目的就是正当的。

[70]这种说法当然是正确的，但只是从反面否定了什么是不正当的目的，并没有表明什么是正当目的。

还有一种观点可称为效果论，认为只要能取得好的效果与收益，不管目的为何都是正当的。

[71]这种目的正当性的标准实际上就是功利主义与实用主义的标准，容易陷入道德与价值困境。

原以色列最高法院院长阿哈龙·巴拉克认为，应当建立权利的等级秩序，判断限制权利的目的是否正当应根据权利所属的分类。

该学者将权利分为两大类：第一类为“基础的”或“高位阶的”权利，第二类为所有其它权利。

限制第一类权利的目的必须是为了“紧迫的”或“实质的”公共利益，限制第二类权利的目的必须是为了“重要的”公共利益。

[72]直接对权利进行等级分类并不容易，因为在抽象层面上无法判断哪个权利更重要，而且即使对某个被视为较为重要的权利的限制程度可能是较轻的，此时就未必需要“紧迫的”或“实质的”的公共利益标准，而对某个被视为较为不重要的权利的限制程度可能较重，此时或许就需要“紧迫的”或“实质的”的公共利益的标准。

比例原则是规范所有公权力行为的基本准则，不管是立法者，还是行政者，不管是对基本权利的侵犯，还是对具体权利的侵犯，都不得违背比例原则。

目的正当性是对目的的最低要求，它要求立法者、行政者所追求的目的符合有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等所确立的基本价值，不得与这些基本价值相违背。

总的来说，对于目的正当性判断，可从以下几方面进行：
首先，否定明显不正当的目的。

虽然立法者、行政者所追求的目的大部分时候是明显正当的，但也存在明显不正当的情形。

“法院在进行目的审查时，首先应当识别出那些天生的不正当的政府目的，这些不正当目的试图正当化对某些特定权利的限制。

”[73]这些天生的不正当的目的不一定有法律的明确规定，普通人凭经验与直觉有时就可以作出判断。

例如，政府出台的具有地方保护主义或种族保护主义内容的规定，就明显不正当。

其次，判断立法者、行政者限制公民权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定。

例如，《欧洲人权公约》第5条第1款第5项规定：“基于预防传染病传播的目的，可以对精神失常者、酗酒者、吸毒者或流浪汉予以拘留。

”[74]如果不是出于预防传染病传播的目的而拘留这些人员，目的就是不正当的。

第三，综合判断目的正当性。

如果没有发现目的是明显不正当的，也没有与相关文本明显相违背，就需要综合考察立法者、行政者行为当时的各种因素，最终作出是否符合宪法、法律所确定的目的与价值的判断。

值得注意的是，法院在运用比例原则审查目的正当性时，应当区别立法者与行政者的目的。

正如当代德国著名法学家本哈德·施林克（Bernhard Schlink）所言：“目的必须正当，但这对立法者的限定明显少于行政者与司法者。

”[75]对于立法者以立法的形式限制公民权利来说，由于立法者的立法形成余地，再加上严格的立法程序保障，一般能够较好地保证目的正当性，所以应当适度尊重立法者的目的设定权，实行较为宽松的审查。

而对于行政者限制公民权利的行为，特别是以行政规章、行政规范性文件等形式限制公民权利的，由于缺乏严格的程序保障，所以在审查此类行政目的时，应当加强目的正当性审查。

在判断目的正当性时，应当辨别“臆想”目的，即判断立法者、行政者所宣称的目的是否真的存在。

如果某个目的没有目的性事实支撑，那么该目的就是一个“臆想”目的。

例如，在某项传染病快速流行初期，政府为了预防疫情的扩散，出于保护公众健康的目的而迅速出台某项限制公民。