论性自主权的制约与保障

摘要自古以来，受到儒家道德礼教影响，中国文化延续下来的无一例外是对性的严格规范和制约，我国刑法对涉及性自主权的罪名更是苛以重刑。但《刑法修正案（九）》通过，废除了组织卖淫罪与强迫卖淫罪的死刑量刑情节，这意味着我国对性自主权的认识不断加深、更为开放。本文运用文献研究法、比较研究法，以组织卖淫罪和强迫卖淫罪死刑规定的废除为视角，分别从刑法罪刑法定、法条竞合和民法学理研究、实务的可实施性的角度出发，论证运用死刑规制性自主权的手段值得考量，而民事上也可通过侵权之诉对性自主权进行保护。

关键词性自主权死刑废除侵权责任

基金项目：2015年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。

作者简介：郭珊、王心仪、彭彦钧、卢佳旺，西南政法大学，本科生。

中图分类号：d924.3 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2016）05-070-03

一、概述

根据《中华人民共和国刑法》规定，组织卖淫罪和强迫卖淫罪都被归为妨碍社会管理秩序的类罪，两项罪名的客体要件都包含他人的人身权利。此处的人身权利主要指妇女，但同时还包括未满14周岁的幼女以及男性的性自主权利。而我国刑法之所以对组织卖淫罪和强迫卖淫罪苛以重刑，除了其一定程度上侵犯社会秩序，违反社会道德风尚，更是因为中国千百年来对于性自主权根深蒂固的认知。

何为性自主权？性自主权是指自然人在遵守法律法规与社会公序良俗的条件下，自主表达自身性意愿、自主决定是否实施性行为及以怎样的方式实施性行为，实现欲望而不受他人强迫、干涉的权利。它有两层含义：第一，性自主权作为一种受限制的权利，被法律法规和社会道德所约束。第二，性自主权是构成人格权完整的一部分。与人的尊严、生理健康、心理健康紧密联系，是以每个人都应当拥有保护性完整、维护性自主的权利，不受其他任何人的干预和强迫。

性自主权在中国的普及程度如何？数千年来，封建儒家思想下对性自主权的禁锢十分严重，清末修律这场法制变革中，礼教派坚持说：“出礼入刑，中外无一理，无夫妇女犯奸，在外国礼教不为非，故不必治罪，而在中国礼教，则为大犯不韪之事，故不能不治罪。”礼教派坚持的依据即：中国传统礼教之中，性自主权更多被视为社会义务而非个人权利。传统的伦理观念，过分单一地强调妇女的贞节观，而并未重视其对性的自主选择权。对于性自主权，人们采取较为回避的态度，因而对于卖淫罪和强奸罪等性犯罪，苛以重刑也无可厚非。

但是随着时代的变革，“性”早已不是人们眼中的“洪水猛兽”，性自主权也不再是人们心中不可侵犯的禁区。人们对性的自主选择少了束缚，多了更多宽容与理解，组织卖淫罪和强迫卖淫罪死刑规定的废除便是最好的例证。刑法上，我们不应因组织卖淫罪和强迫卖淫罪涉及性犯罪，而对其进行更严苛的规制，而应当符合罪刑相适应的原则；民法上，我们应当通过侵权救济等私法手段建立侵权赔偿机制，保护受害人；将公力和私力救济有机地结合起来，更好的惩治犯罪、保护受害人的权益。

二、刑事规制的反思

《刑法修正案（九）》的出台，取消了强奸后迫使卖淫的结合犯，致使被害人重伤的、死亡的结果加重犯，修改后的法条规定了犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪，并有伤害、杀害、绑架、强奸等犯罪行为者，依照数罪并罚的规定处罚，废除了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑量刑情节。该条款的修改既符合刑法罪刑相适应的原则，又顺应了当下性观念越来越开放的发展趋势。

（一）以强迫卖淫罪判处死刑者寥寥无几

纵观近二十年来的刑事判决，涉及强迫卖淫罪的不可谓不多，以强迫卖淫罪为例，判处死刑的就寥寥无几。例如周军辉、秦星强迫卖淫案①，该案中，一二审法院都判处死刑，在

死刑复核阶段，最高人民法院认为周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，如果对其以强迫卖淫罪判处死刑立即执行，则量刑过重，因此不予核准死刑，发回湖南省高院重新审理。经法院重新审理以后，判处周军辉、秦星无期徒刑。由此可见，强迫卖淫罪的死刑量刑情节可谓是名存实亡。

如果一个罪名中存在自立法以来几乎难以用到的量刑情节，那么我们质疑其合理性也是无可厚非的。随着时代的变迁，我国刑事立法的日益完善，对于所谓的“口袋罪”的规定也日益放宽，甚至于取消了一些作为“兜底”的罪名。而时至今日，随着我国对于刑法研究的逐渐深入，我们也已经意识到罪行相适应原则的重要性，对于强迫卖淫罪而言，其罪行不应当处以死刑这样的刑罚。因而近二十年来，犯罪嫌疑人以强迫卖淫罪被宣判死刑者寥寥无几，至于执行者更是翻遍历年判决书找不到一例。在此，我们不得不对其存在的合理性提出质疑。黑格尔曾经提出“合理的既是存在的，存在的既是合理的”，那么当这项量刑情节失却了其存在的合理性，其存在本身也是应当受到质疑的。

（二）法条竞合的重要原因

近年来仅有的个别几例涉及强迫卖淫罪最后判处死刑的案例无不是于强奸罪或者故意伤害罪产生法条竞合，以其他罪名判处死刑，竟无一例以强迫卖淫罪判处死刑的案例，不禁令人深思。

因为强迫卖淫罪的构成要件包括有利用暴力的行为强迫女性出卖自身的性自由换取金钱，所以，在实际案例当中，案件往往在其中涉及了各种暴力犯罪的情节，不存在单独的强迫卖淫罪的情节。根据我国刑法四要件的理论，要构成强迫卖淫罪，在客观上需要存在强迫的情节，那么什么是我们所认为的强迫的情节呢？我们一般认为是一些对于生理或者心理上的一些暴力性的惩罚，包括：一是强奸，利用夺取女性贞操权的行为进而对于女性的心理造成阴影。我国传统中女性对于自身贞洁以及自身性自主权的看重在前节已经进行过详实的描述，往往犯罪嫌疑人利用强奸的方式在女性的心里留下阴影，并加以要挟，迫使女性出卖自身的性自主权。二是利用暴力的方式，借用强力在女性的身上留下伤害，利用女性通过感受疼痛因而产生的心理上的逃避，借以控制女性，迫使其为了自身的生命安全而出卖自身的性自主权。显而易见，第一种方式明显于强奸罪的情节产生重合，而第二种方式则会与故意伤害罪产生重合，并且在实际判例当中更加重视这两种严重侵犯人格权的罪名，在立法上的判决也往往相对较重。因而在进行判决的时候往往会考虑到实际案件当中存在的暴力情节而产生法条竞合问题。根据重罪吸收轻罪的原则，对比之下相对较轻的强迫卖淫罪就总是被视为吸收掉的条款，所以在实际的判决中一般不会依据强迫卖淫罪来判处死刑。（三）纵观世界各国刑法对于强迫卖淫罪相关的规定

世界各国的刑法中对于性犯罪，特别是性自主权均有详实的规定，但是令人感到奇怪的是，现代法律起源地欧洲各国对于卖淫这一行为相关的态度一般呈现两种情况：一是对于卖淫罪不做任何规定，对于我国存在的强迫卖淫罪中的“卖淫”的犯罪情节一般不将其视为客观归责中所必需的一部分，仅追究其“强迫”所产生的对于人身权利的侵害的情节；二是对于卖淫罪虽有着相关规定，却对强迫卖淫罪只字未提。在与我们同为大陆法系的德国刑法典当中只有对于卖淫罪的相关规定。

在与我们法系大相径庭的美国我找到了相同的规定，在纽约州刑法典的第230.34的第五节中，明确做出了对于强迫卖淫的规定。并规定强迫卖淫属于b级重罪，最高可判处25年监禁。在纽约州的刑法当中还未废除死刑，但是对于强迫卖淫罪确是连a级重罪都不算，不应当以此判处死刑。众所周知，从总体上美国是一个性开放程度较高的国家，因而美国的法律中对于性自主权有着明显的放宽，对于即使是强迫性的夺取的性自主权的行为，并不将其放到与生命对等的位置上而判处死刑。我认为这是现代人权体系中理性的一面，不把单方面人权放到所谓的至高无上的地步，而是给予其一个平等对待的机会，能够被补偿，同时能顾及