胎儿继承权浅谈

[摘要]关于胎儿继承权问题从近代到现代各国法学界和立法机关都予以认可并努力探索完善胎儿

继承权的法律体系和执行机制。但由于各种原因，胎儿继承权在司法实践中遇到了不少问题和障碍，文章针对这一现象，提出了胎儿继承权保护的具体思路。

[关键词]胎儿；继承权；民事权利能力

[作者简介]冯丽，云南大学法学院学生，云南昆明650500

[中图分类号]DF524[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2011)06-0073-03

2011年第6期2011年6月

经济与社会发展

ECONOMIC AND SOCIAL DEVELOPMENT

VOL.9.NO.6JUN.2011

近代民法突破了罗马时期的奴隶和中世纪时期的农奴不能作为私法主体的禁锢，承认一切自然人平等的法律地位，赋予其独立享有民事权利、承担民事义务的资格，此种资格即为民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡几乎已经成为各国民法普遍适用的规定。但是立法者在立法之时认识能力的限性，决定了立法并不能完全适应现实社会生活的需要。20世纪50年代以来，在德、美、英等国陆续发生若干史无前例的诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而向加害人主张损害赔偿。最近在我国普遍出现且备受关注的胎儿侵权案件，似乎都是对现行的自然人民事权利能力制度的冲击与突破。实有研究和探讨之必要。

一、胎儿的定义

胎儿是所有自然生命发育的必经阶段。在医学上，胎儿是指妊娠后期子宫内未分娩的小孩，此时其主要器官及系统已经形成并开始呈现成年特征。人类胚胎约在受精以后第12周末成为胎儿。生物学上把受精卵的早期发育称为胚胎发育，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现出与新生儿相似时，此时至出生为胎儿期。

那么，在法律上应该怎样定义“胎儿”呢？我国法律没有明确的规定,理论定义也不尽一致。有的学者认为“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶

段的存在形态”[1]。这似乎受到医学生物学定义胎儿的影响，法律上当然不能采用这样的定义。这一方面是考虑到若以医学生物学上的胎儿定义,则受孕后12周以内的胎儿利益将无法得到保护。另一方面，会导致法律对胎儿与非胎儿界定的困难，目前医学界只能对胎儿的发育作出大致的判断，如果某个案件正好发生在胎儿形成的临界点，判断母亲腹中的生命组织究竟是不是胎儿，要不要作为胎儿来保护就很困难。因此民法不能接受医学上关于胎儿的界定。台湾法学家胡长清认为:“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之时止,谓之胎儿。”[2]（P60）法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”，保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的

阶段。

二、胎儿民事权利能力

关于民事权利的概念，德国学者拉伦茨提出“某人拥有一种权利，意思是，他依法享有什么，或者应该享有什么”[3]（P118）。罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算[4]（P150-151）。古罗马法学家保罗指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无

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裨益。”优帝一世时，被立的继承人，只要在继承开始时已经受胎的，其继承权即受到保护[5]（P458）。受其影响，《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”我国台湾地区“民事诉讼法”第40条规定：胎儿关于其可享受利益有当事人能力。一般来说，自然人民事权利能力的开始于出生，但也有的国家规定始于受孕，如《匈牙利民法典》就规定自然人民事权利能力从受孕时算起。

有些学者认为胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保护。所以应规定胎儿是有民事权利能力的，但这种权利能力有成立要件：一是要能够活着出生;二是在权利关系发生时已是胎儿;三是胎儿仅仅享有权利，而不承担任何义务[6]（P103）。反对意见认为，胎儿本身不具有民事权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变民事权利能力制度，赋予胎儿权利主体资格。理由有三：第一，民事权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而胎儿在出生之前，完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。第二，享有民事权利能力必须是一个活着的主体，胎儿在出生以前，不是一个完整的自然人，其是否存活还是一个疑问，如何确定其作为权利主体存在?如果胎儿具有民事权利能力，那么堕胎的合法性就成为了一个问题。第三，如果胎儿真的具有民事权利能力，那么胎儿的民事权利能力的起始期限也不好确定。但是，不承认胎儿的民事权利能力并不意味着对胎儿的利益就不予保护[7]（P338）。

笔者认为，胎儿在出生之前，完全依附于母体，但是它也是区别于母体的一个独立的生物体，毕竟不能等同于母体，而是一个新生体。享有民事权利能力必须是一个活着的主体，这点应采用我国台湾地区的解释“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”，解为“具有生命”，胎儿在出生以前，虽然不是一个完整的自然人，但只要其具有生命，应确定其有民事权利能力存在，至于出生后死亡的，当然它的民事权利能力也就终止。

三、胎儿的继承权

在近代大陆法系国家，范式民法典均有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本等国的民法，虽然不承认胎儿有完全的权利能力，但是在继承和侵权行为的情形仍然对胎儿利益予以保护。

《法国民法典》第725条规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”[8]（P18-19）

德国民法典第1923条第2款的规定，在继承开始之时已经孕育的，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。在胎儿根据上述规定享有未来的权利的情况下，通常由胎儿的父母行使这些权利(第1912条第2款)[9]（P784-785）。

《日本民法典》第886条第1款规定：“就继承而言，视胎儿为已经出生。”在胎儿与侵权行为方面，第721条规定：“就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已经出生。”根据这两个规定，就继承和损害赔偿而言，胎儿被当作已经拥有权利能力的主体来对待[10]（P24-25）。

此外，《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”以此二者为代表，匈牙利、捷克斯洛伐克等国民法典，均采取总括的保护主义(概括主义)，即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。以普遍的承认胎儿的权利能力。

我国继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”根据该条规定，“被继承人在遗嘱中取消其死亡之后的人的应得的继承份额的，其处分无效”[11]（P287）。继承法包括总则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理及附则五章。期中第28条关于保留胎儿财产份额的规定处于第四章遗产的处理项下，并且，该条并无“在法定继承中”、“在遗嘱继承中”或“被继承人生前明确表明不予保留的除外”等限制性规定。因此该条应对所有分割遗产的行为发生效力，包括依法定继承的分割、依遗嘱继承的分割和依遗赠抚养协议的分割。但是我国民法通则第9条规定：“公民从出生时到死亡时止具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”在立法上前后的不协调，使得胎儿的继承权并不能得到完整的保护。

实际上，继承权作为权利的一种，首先是赋予继承人继承被继承人财产的一种可能，一种期待，至于是否能真正的、现实的取得继承财产，则是另

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