论自由裁量之规制——以原心定罪与自由心证之比较为视角
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识。
一
自由心证 ， 指证据 的取舍和证 明力 ， 法律不预 先、 陪审员 根据 内心 确信 进行 自由判 断。１０ ８ ８年法 国《 刑事诉讼 法》 自由心论 作 出了具 体的 对 表述 ： 法 律不 计较陪审员通过何种方式认定事 实， “ 也不为 陪审官规定认定判断证据是否完全 和充分 的任 何规财 ； 法
的， 即使 同样是深受儒 家思想影 响的官吏们 也无法对 这大
一
果， 所以与原心定罪依 然有可 比较性 。这 两种制度都 涉及
裁判 者 自由裁 量 的 问题 ， 德认 为 “ 庞 历史 始 终 是在 推 崇 广泛 的 自由裁 量 权 和 坚持 严 格 细 致 的 规贝 之 间来 回摆 动。 一个 Ⅱ ”
第３ ０卷第 ３期
２０ １０ 年 ３ 月
成
宁
学 院
学
报
Ｖ １３ ， ｏ ３ ｏ．０ Ｎ ．
Ｍａ． ０１ ｒ２ ０
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＸｉｎ ｉ ｇ Ｕｎ ｖ ｒｉ ｏ ｒ ａ ａ ｎｎ ｉｅ ｓ ｏ
文 章编号 ：０ ６— ３ ２ ２ １ ）３— ０ ２— ３ １０ ５４ （０ ０ ０ ０ １ ０
的事实 ， 就不得已有充分证明 ； 法律仅 对陪审员提 出这样 的 法律 问题 ： 你 已经形 成 内心 的确 信是否 ？ 此 即陪 审员责 ‘ ’
任之所在 。 ”
只是与主观动机相 比较 ， 更看重后 者。原心定罪注重 对行
为人 主 观动 机 的 考察 ， 种 考 察 建 立 在 对 《 秋 》 儒 家 经 这 春 等
论 自由裁量 之规 制
以原 心定罪 与 自由心证 之 比较 为视 角 ・
黄 冰
（ 门大学 法 学院 ， 厦 福建
摘
厦 门 ３ １０ ） ６０５
要 ： 心论 罪是 汉 朝春 秋 决狱 的 指 导 思想 和 司 法 审判 制 度 ， 调 行 为 人 的 主 观 方 面 对 定 罪 量刑 的 重 要 影 响 ， 原 强
定罪” 是董仲舒受《 春秋》 中记载案例启发而 引申出来 的最
为重要的断狱原则 ， 改变 了法家所一直尊崇 的以法治 国的 理念 ， 赋予了裁断者以 自由裁量权 ， 这其 中深深渗透 了儒家 思想所倡导的 中华 传统 道德 ； 而西方世界的 自由心证的证 据制度与此有某些层 面的相似性 ， 通过对法定证据 制度的
律仅要求陪审官深思 细察 ， 并诚实推 求已经提 出 的对 于被 告人不利和有利 的证据在 他们 的理智上 产生 了何 种 印象 。 法律不对陪审官说 ： 经若 干证人证明的事实就是真实的事 “ 实 ；法律也不说 ：未经某种记 录某 种证件 ， ” “ 若干凭证证 明
、
原 心 论 罪 之 自 由裁 量
造成了危害后果 也可以不予或者免 除处罚 ， 如果主观恶 但
意， 则不论是否实际造成 了危害后果 ， 即使在未遂 的情形下 都应当予以处罚 。这种犯罪认定标准改变了先前法家纯粹
对 主观 方 面的认 定赋 予 了裁 断 者 更 大的 自由裁量 权 。 近代 西方 所 产 生 的 自由 心证 制 度要 求 法 官对 于各 种 证 据 的
证明力享有依据 自己的内心确信 进行 自由判断的权力 ， 同样也使 法官具有很大 的 自由裁量权。 两者 皆在衡 平思
想的指 引下， 有相似也有差异 。
自由心证制度意味着裁判 者在对证 据加 以认定 时， 可 以不受法律的约束而加 以 自由判断 ， 这种道德 性的 审判方 式虽然摆脱 了法定证据制 度的局限性 ， 但是对 自由裁 量权
的赋予同样 充满 了风 险。因此 ， 自由心 证与原 心论罪 同样 面临着如何规制 自由裁量的问题。
义 的理解之上 ， 认为只要行为人主观上符合春秋大义 ， 即使
《 春秋繁露 － 精华 》 中有对原 心论 罪 的总 括 ： 春秋之 “ 所狱也 ， 必本其事而原其 志。志邪者 不成 ； 首恶 者罪特重 ，
本直者论其轻 ……罪 同异论 ， 本也。 其 中的“ 本其事 其 ” 必
而原其志” 的意思是应 当通 过犯罪 的客观事实来追 究行为
人的主观动机 ， 因此原心定罪并非不考虑客观的犯罪后果 ，
秋决狱“ 这是 中国古 代法律史上 以礼人法的最初尝试 ， ， 为 今后 的礼与法之间的不断融合 与 冲突 开创 了先河。“ 原心
由此可以推 出原心论罪 中裁断者的裁断案件的过程如
下 ： 由行为人的外在表现推知其 主观动机 ， 先 再以儒家经典 来进 一步判 断动机善恶 。在这个过 程 中， 自由裁 量存在 于 两个 阶段 ： 一是对 主观动机的判断上 ， 行为与 动机之 间并不 存在整齐划一的对应关系 ， 同一行为可 以产生 于截然不 同 的动机 ， 而同一动机也可能会有不同的表现形式 ， 对行为人
批判 ， 了法定制度形式主义的种种束缚 ， 冲破 确立了法官独
立的基本原则 。虽然 自由心证 只是一种证据制 度 ， 是重 但 要证据 的采纳与否 在很大程 度上影 响甚 至决定 了裁决结
内心世界的把握本身就充满 了不确定 性和 模糊性 ， 就给 这 裁判者 以自由认 定的余地 。二是在对儒家经典的解释上也 存在着主观任意性 ， 这是由“ 微言大义 ” 的儒学特 征所 决定
统 思 想形 成完 全 一 致 的认 识 。
二 、 由心 证 之 自 由裁 量 自
制度成功的标志在于它 “ 成功地达 到并且维持了极端任意 的权力与极端受限制 的权力之间的平衡 ”。鉴于 自由裁量 在断案过程中重要性 ， 笔者通过对原 心论罪与 自由心证的 对照性考察 ， 以期获得对 自由裁量权 的更 深入而全 面的认
关键 词 ： 心 论 罪 ； 原 自由心证 ； 自由裁量 中 图分 类 号 ：９Ｏ ０ Ｄ ２ ． 汉 朝 “ 黜 百 家 、 尊 儒 术 ” 儒 家 化 运 动 引 出 了“ 罢 独 的 春 文 献标 识 码 ： Ａ
的客观归罪原则 ， 增加了犯罪的主观因素的认定 ， 掺人了道 德评价因素 ， 具备了责 任主义的特征。
一
自由心证 ， 指证据 的取舍和证 明力 ， 法律不预 先、 陪审员 根据 内心 确信 进行 自由判 断。１０ ８ ８年法 国《 刑事诉讼 法》 自由心论 作 出了具 体的 对 表述 ： 法 律不 计较陪审员通过何种方式认定事 实， “ 也不为 陪审官规定认定判断证据是否完全 和充分 的任 何规财 ； 法
的， 即使 同样是深受儒 家思想影 响的官吏们 也无法对 这大
一
果， 所以与原心定罪依 然有可 比较性 。这 两种制度都 涉及
裁判 者 自由裁 量 的 问题 ， 德认 为 “ 庞 历史 始 终 是在 推 崇 广泛 的 自由裁 量 权 和 坚持 严 格 细 致 的 规贝 之 间来 回摆 动。 一个 Ⅱ ”
第３ ０卷第 ３期
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Ｖ １３ ， ｏ ３ ｏ．０ Ｎ ．
Ｍａ． ０１ ｒ２ ０
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文 章编号 ：０ ６— ３ ２ ２ １ ）３— ０ ２— ３ １０ ５４ （０ ０ ０ ０ １ ０
的事实 ， 就不得已有充分证明 ； 法律仅 对陪审员提 出这样 的 法律 问题 ： 你 已经形 成 内心 的确 信是否 ？ 此 即陪 审员责 ‘ ’
任之所在 。 ”
只是与主观动机相 比较 ， 更看重后 者。原心定罪注重 对行
为人 主 观动 机 的 考察 ， 种 考 察 建 立 在 对 《 秋 》 儒 家 经 这 春 等
论 自由裁量 之规 制
以原 心定罪 与 自由心证 之 比较 为视 角 ・
黄 冰
（ 门大学 法 学院 ， 厦 福建
摘
厦 门 ３ １０ ） ６０５
要 ： 心论 罪是 汉 朝春 秋 决狱 的 指 导 思想 和 司 法 审判 制 度 ， 调 行 为 人 的 主 观 方 面 对 定 罪 量刑 的 重 要 影 响 ， 原 强
定罪” 是董仲舒受《 春秋》 中记载案例启发而 引申出来 的最
为重要的断狱原则 ， 改变 了法家所一直尊崇 的以法治 国的 理念 ， 赋予了裁断者以 自由裁量权 ， 这其 中深深渗透 了儒家 思想所倡导的 中华 传统 道德 ； 而西方世界的 自由心证的证 据制度与此有某些层 面的相似性 ， 通过对法定证据 制度的
律仅要求陪审官深思 细察 ， 并诚实推 求已经提 出 的对 于被 告人不利和有利 的证据在 他们 的理智上 产生 了何 种 印象 。 法律不对陪审官说 ： 经若 干证人证明的事实就是真实的事 “ 实 ；法律也不说 ：未经某种记 录某 种证件 ， ” “ 若干凭证证 明
、
原 心 论 罪 之 自 由裁 量
造成了危害后果 也可以不予或者免 除处罚 ， 如果主观恶 但
意， 则不论是否实际造成 了危害后果 ， 即使在未遂 的情形下 都应当予以处罚 。这种犯罪认定标准改变了先前法家纯粹
对 主观 方 面的认 定赋 予 了裁 断 者 更 大的 自由裁量 权 。 近代 西方 所 产 生 的 自由 心证 制 度要 求 法 官对 于各 种 证 据 的
证明力享有依据 自己的内心确信 进行 自由判断的权力 ， 同样也使 法官具有很大 的 自由裁量权。 两者 皆在衡 平思
想的指 引下， 有相似也有差异 。
自由心证制度意味着裁判 者在对证 据加 以认定 时， 可 以不受法律的约束而加 以 自由判断 ， 这种道德 性的 审判方 式虽然摆脱 了法定证据制 度的局限性 ， 但是对 自由裁 量权
的赋予同样 充满 了风 险。因此 ， 自由心 证与原 心论罪 同样 面临着如何规制 自由裁量的问题。
义 的理解之上 ， 认为只要行为人主观上符合春秋大义 ， 即使
《 春秋繁露 － 精华 》 中有对原 心论 罪 的总 括 ： 春秋之 “ 所狱也 ， 必本其事而原其 志。志邪者 不成 ； 首恶 者罪特重 ，
本直者论其轻 ……罪 同异论 ， 本也。 其 中的“ 本其事 其 ” 必
而原其志” 的意思是应 当通 过犯罪 的客观事实来追 究行为
人的主观动机 ， 因此原心定罪并非不考虑客观的犯罪后果 ，
秋决狱“ 这是 中国古 代法律史上 以礼人法的最初尝试 ， ， 为 今后 的礼与法之间的不断融合 与 冲突 开创 了先河。“ 原心
由此可以推 出原心论罪 中裁断者的裁断案件的过程如
下 ： 由行为人的外在表现推知其 主观动机 ， 先 再以儒家经典 来进 一步判 断动机善恶 。在这个过 程 中， 自由裁 量存在 于 两个 阶段 ： 一是对 主观动机的判断上 ， 行为与 动机之 间并不 存在整齐划一的对应关系 ， 同一行为可 以产生 于截然不 同 的动机 ， 而同一动机也可能会有不同的表现形式 ， 对行为人
批判 ， 了法定制度形式主义的种种束缚 ， 冲破 确立了法官独
立的基本原则 。虽然 自由心证 只是一种证据制 度 ， 是重 但 要证据 的采纳与否 在很大程 度上影 响甚 至决定 了裁决结
内心世界的把握本身就充满 了不确定 性和 模糊性 ， 就给 这 裁判者 以自由认 定的余地 。二是在对儒家经典的解释上也 存在着主观任意性 ， 这是由“ 微言大义 ” 的儒学特 征所 决定
统 思 想形 成完 全 一 致 的认 识 。
二 、 由心 证 之 自 由裁 量 自
制度成功的标志在于它 “ 成功地达 到并且维持了极端任意 的权力与极端受限制 的权力之间的平衡 ”。鉴于 自由裁量 在断案过程中重要性 ， 笔者通过对原 心论罪与 自由心证的 对照性考察 ， 以期获得对 自由裁量权 的更 深入而全 面的认
关键 词 ： 心 论 罪 ； 原 自由心证 ； 自由裁量 中 图分 类 号 ：９Ｏ ０ Ｄ ２ ． 汉 朝 “ 黜 百 家 、 尊 儒 术 ” 儒 家 化 运 动 引 出 了“ 罢 独 的 春 文 献标 识 码 ： Ａ
的客观归罪原则 ， 增加了犯罪的主观因素的认定 ， 掺人了道 德评价因素 ， 具备了责 任主义的特征。