就业歧视论文

目录

一、就业歧视的法律界定及其表现形式 (1)

二、我国就业歧视的原因分析 (2)

（一）非制度方面的原因 (2)

（二）制度方面的原因 (2)

三、我国就业歧视法律保障之现状 (3)

（一）立法不完善 (3)

（二）执法和司法不力 (4)

四、反就业歧视法律构建及其保障机制 (5)

（一）制定反就业歧视法、明确就业歧视定义 (6)

（二）拓宽反就业歧视法律适用范围 (6)

（三）设立反就业歧视的专门管理机构 (7)

（四）建立相应的反就业歧视诉讼制度 (7)

（五）明确规定举证责任与法律责任 (8)

（六）建立违宪审查制度 (8)

五、结语 (9)

反就业歧视及其法律构建

摘要：近年来，随着人才市场中供大于求的矛盾越来越突出，形形色色的就业歧视愈演愈烈，受到了越来越多的关注，已经演变成为一种严重的社会弊病。就业歧视不仅损害了求职者的合法权益，也使人们的平等、法治的观念受到冲击，易引发社会矛盾。结合我国就业歧视问题与法律保障之现状，我们看到，我国就业歧视问题的日益严重，究其原因有许多方面，但禁止就业歧视的法律规范欠缺是重要根源之一。因此，迫切需要制定《反就业歧视法》并构建反就业歧视法律保障机制，完善救济体系，为劳动者提供有力的权利保障，有效快捷地解决就业歧视问题，切实保护劳动者的平等就业权，促进公平就业。

关键词：就业歧视反就业歧视法平等就业权法律保障

一、就业歧视的法律界定及其表现形式

何谓就业歧视，一般认为，就业歧视是基于特定职业内在需要以外的因素，在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠，从而剥夺损害就业或职业上的平等。①国际上1 958 年国际劳工组织通过了《就业及职业歧视公约》，②它作为八个核心劳工标准公约之一，对就业歧视做出了明确的界定，其内容涉及到要求雇主在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信仰、民族血统或社会出身等各种歧视。

根据《就业及职业歧视公约》和其例外规定我们可以得出就业歧视具备四个特征，这四个基本特征可用于界定就业歧视：一是就业歧视是一种区别对待，对部分劳动者的不当排斥或者优惠对待都构成歧视, 因为它侵犯了其他劳动者的平等就业权；二是就业歧视对劳动者广义就业权侵害, 不仅存在员工招聘过程中，也可能存在于对内部员工的管理中；三是就业歧视是以与维持公共秩序和职业内在需要无关的因素为条件，对劳动者平等就业权实施的剥夺或限制；四是就

①王全兴：《劳动法学》，[ M ]，法律出版社，2008，第三版。

②该公约在引用时也可称为一九五八年歧视（就业及职业）公约。

业歧视的实施主体可以是用人单位，也可以是政府部门或社会中介机构。

我国大陆现行法律体系未对就业歧视作出明确的规定，但从《经济、社会和文化权利国际公约》到国内法,国内法上至宪法下至单行法律都对公民劳动就业权, 平等权做出了详细规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它奠定了平等就业原则和精神基础；第4条、第36条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。我国《劳动法》第十二条的规定，就业歧视的范围仅限于民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教信仰歧视。在此基础上，《就业促进法》第三条第二款对就业歧视的范围做出开放式列举规定，规定几种比较突出的类型：身份歧视、性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视或传染病歧视。但实际生活中，就业歧视的表现形式可谓五花八门，远远不止以上几种。

二、我国就业歧视的原因分析

就业歧视是一种不合理的资源配置行为，它严重损害了劳动者的就业权益，使原本就已经很严峻的就业形势更加复杂化。纵观我国就业歧视现状，我们可以发现我国的就业歧视现象既有非制度方面的原因又有制度方面的原因：③（一）非制度方面的原因

从劳动者的情况分析，我国劳动者总体特征是数量巨大，素质不高，技能缺乏，在职业技能、维权意识等方面都缺乏和用人单位谈判的意识和“筹码”。在人才供应相对充足、工作岗位相对紧缺的人才买卖市场，劳动者处于弱势地位，不能与用人单位进行平等的对话，迫于就业的压力不得不接受用人单位提出的不合理要求，只能无奈地面对现实。从用人单位来分析，在市场经济条件下，用人单位在法无规定的情况下不受任何限制地获得了所有话语权，滥用用人自主权，进而随心所欲地制定职业规则，为追求成本可控下的利益最大化，在确定用人支出的情况下追求更大效益地利用员工的使用价值，不可避免会对劳动者产生区别对待。

（二）制度方面的原因

我国就业歧视既有西方国家市场经济体制下的一些共有的特征，同时也有③王丽菊，林瑞珍：《我国反就业歧视的法律完善以立法和司法为视角》，职业教育，2010-5。

着特殊的制度性背景。这深刻体现出制度性歧视是我国当前劳动力市场歧视的主要特征。制度性歧视可以分为两类：一是积极的制度性歧视。它表现在制度安排和政策制定层面上以法律法规和政策条文等形式将包含歧视性的内容制度化，这种不合理的歧视性制度由于披上了法律规范的外衣而被国家赋予了强制力。例如很多地方的公务员考试只允许本地大学生报考。“源于计划经济条件下的城乡二元结构的户籍制度和大学生就业中的地区准入制度是大学生就业歧视的主要成因”。④二是消极的制度性歧视，即制度对劳动力市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据，市场经济中规制歧视的法规缺位，是由于法律制度本身的不完善引起的。如《工会法》保护劳动者的权利，但侧重于对工会会员的权利的保护，保护劳动者的法律却并不能有效的保护正在寻求工作的准劳动者，这使求职者无处寻找维权的依据。与之相应的是，政府作为制度的供给者，在我国制度性歧视的产生、发展和消除过程中起着主导作用。而作为制度性歧视的一个结果，我国的就业歧视不像西方国家那样是多数人对少数人的歧视，而是表现为少数人对多数人的歧视，如户籍歧视。

三、我国就业歧视法律保障之现状

我国的就业歧视表现形式多样种多，花招频出，严重影响了求职者的求职信心，且歧视问题呈愈演愈烈之势。但相关的保障措施却极度缺乏，现有法律对什么是就业歧视，由谁来认定，受就业歧视侵害的人如何获得救济，实行就业歧视的用人单位应该如何承担法律责任等等这些问题，无论在实体法上还是在程序法上都无明确具体的规定。且目前还没有一部专门反就业歧视的法律，立法、执法、司法的缺陷是我国就业歧视现象普遍存在的主要原因。这些缺陷具体表现为：（一）立法不完善

1、就业歧视范围模糊狭窄、缺少判断规则。现实中存在的就业歧视在法律上无依据可循，主要是因为现有法律规定的就业歧视立法分散、立法层次低、范围模糊狭窄、缺少判断规则。立法中除了对妇女和未成年工所实施的特殊保护措施外，并没有就业歧视的其他例外规定。《宪法》只是在第三十三条和第四十二条分别规定了公民的平等权和劳动权，宣示中国公民具有平等劳动权。具④黄海涛：《大学生就业中社会歧视的成因分析》，《黑龙江高教研究》，2007-6。