民事权利和救济简论

简目：
一、内在于民事权利的救济
二、民事救济和法院的功能
三、法官造法、判例和授权（分权）
四、法院在事后（expost）进行定价的必要性
五、事前的观点（exante）和法院的有限主动性
六、通过救济产生的民事权利的具体性
一、内在于民事权利的救济
我们认为，救济是内在于权利的。

关于权利与救济的关系，通常有两种观点，要么是权利先于救济，要么是救济先于权利。

比较法学者一般认为，大陆法系是一个“权利先于救济”的法系，而普通法系则是一个“救济先于权利”的法系，因为英美普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决。

在救济之前，并没有一个由法典编制起来的权利体系。

[i]
权利是私法逻辑的起点，但不是一个绝对的和完美的起点。

德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。

”[ii]就拿权利的“法益说”为例，耶林主张“权利即是受法律保护的利益”，但是，这遮蔽了权利中包含有消极的利益的一面。

权利只有在法律关系中来看才是全面的，所以有人主张用法律关系的概念来取代权利的概念，借以揭示出权利人需要承担一定义务的一面。

[iii]
我们以为，民事权利是生成中的权利，其内涵（权利的行使方式及行使目的）是一个历史的变动的范围，民事权利体现民事主体对其经济生活安排的创造性，民事权利的生成多以程序确认。

程序确认权利的机制本身与成文法确认的机制相比具有一定的优越性，因为这符合法律自身的逻辑，也符合人们的认识规律。

由于永恒的价值是如此难于确定，人们只能满足于对暂时真理的追求。

而且，程序确认权利的机制体现了效率的原则。

因为法定权利起作用的方式除了事前的引导、教育和警示功能之外，还有不少的情形是通过事后的法律救济实现的[iv]。

在民事的领域内，法律直到问题出现才做出判断是有效率的。

救济，特别是公力救济，是在事后界定权利，使权利的范围进一步明确化的重要途径。

二、民事救济和法院的功能
我们在谈救济的时候，首先应该意识到，由于国家对救济权利的垄断，自力救济在现代社会是受限制的。

所以，我们这里所谈的救济多是指公力救济。

公力救济由法院而出。

我们通常的观念是，法院的功能是保守的和中立的[v]。

按照现代法治社会系统的职能划分，法院应该成为居于政府与民众（包括政党、社会团体、法人及其他组织）之间的仲裁人，而不是传统类型中的官方部门。

虽然法院的“仲裁”有国家强制力作为后盾，但这种强制力不只是针对一般公民，同样也针对官方组织与其他团体。

三、法官造法、判例和授权（分权）
立法机制本身具有一般性、抽象性的特点，因而，其规范不能直接成为人们可操作的行为规范，不可能是对每一社会事实和法律关系的预设。

立法权垄断于立法机关，体现了对单独和个别行为做出评价的武断。

事实上，没有哪一个国家完全排除了其他国家机构的创法权。

在我国，反对采用判例法的主要的理由在于恐怕法官恣意擅断。

特别在我国法官的素质普遍较低的情况下更是如此。

正像立法在形成权利的时候要受到立法程序的约束一样，司法在形成权利的时候也受到一定的约束。

首先是司法人员自身的约束。

这是一种身份的约束，资格的约束，可以通过严格的选择程序来使司法人员受到一种角色保全机制的约束，任何从事与法官身份不相符的行为的人都应该被排除在司法人员的范围之外。

法官的荣誉感是约束其恣意行为的最有效的力量。

其次，程序的约束，法官在处理案件的时候，应当严格按照程序法的规定，由于程序法对当事人提供了相当充裕的救济或弥补手段，这也将使得法官只能在程序的舞池内跳舞。

第三是判例的约束。

下级法院受上级法院判例的约束，同一法院受自己以往判例的约束。

因此，判例在更大程度上意味着对决策的一种约束，而不像有人想象的是构成了对立法权的侵蚀。

第四，判例法还受制定法的约束。

在层级上，制定法的阶位高，其效力高于其他类型的法源，法院在处理具体案件的时候，如果制定法已经对此有明确的规定，则法院不得突破制定法的规定，即使该规定显得多么的不合理。

法院只能创造性地突破判例法所确定的与社会政治经济情势不符的原则。

而且，制定法经常把判例法所确定的规则立法化，这在事实上起到了约束法院的作用。

不赋予法院的判例以约束力的一个根本性的理由是：不承认法院的造法功能，确立不同形态法的层级结构，从而保持立法机构在创法方面的垄断和权威地位，以防止法出多门，从而维护法治的纯洁性。

但是在实际上，由于没有权威的判例作为参照和约束，全国各地的法院，同一个法院的不同法官在不同时期会就基本相同的法律事实做出截然不同的裁决，这恰恰无原则地扩大了法官们的自由裁量权，这在侵蚀着立法的权威。

另外一种反对判例法的引入的理由是与我们的历史认同有关的。

因为历史的原因，法律理论界和实务界大多自我认同为大陆法系。

判例在我国司法实践中的地位十分的奇特。

一方面，最高人民法院编辑的人民法院公报中对在全国范围内的经典案例进行刊登，以示垂范。

由于上级法院对下级法院处于对下级法院业务上的指导地位和事实上的影响力，这些范例的实际约束力还是有的。

另一方面，我们不承认判例作为法的渊源。

判例不能作为法的渊源体现在：在司法裁决中不能引用以往的裁决；法学理论界也众口一词，不承认判例的法律渊源的地位。

实际上，与其羞羞答答地、半遮半掩地希望或承认判例的约束力，不如干脆揭破这层纸，在建立判例制度上多下些工夫，看看要建立一个比较完善的判例制度要受哪些条件的约束，需要哪些制度的建设与其相配合，这样才是比较务实的态度。

老是惯性地、用一些套话去怀疑一个制度的正当性，这是我们裹足不前的原因。

不管我们的宪政理论如何论证我们权力设置的合理性，立法的优先和垄断地位是建立在西方国家立法、司法和行政三权分离学说的基础上的。

在理论上论证立法的优越性的逻辑是这样的：由于立法机构是代表民意的，其所“立”之法，也就在最大的程度上反映了民意，因而是公平的。

立法机构的立法权的优越性还没有受到强有力的挑战，但是，好像没有谁还在固守立法权是唯一法源的立场。

严格地按三权分立原则对法的渊源的评价是法律上的形而上学。

法坚持的是形式理性，对法官造法功能的承认并不会否认法的权威和稳定，并不会否认法在构建秩序方面的显著作用。

如果采用一种广义的立法权的概念的话，我们可以把立法权定义为一种社会事务决策权。

那么立法过程实际上是一种决策过程。

在选择由谁来决策的时候要考虑两个密切相关的两个问题：立法决策的失败风险和权利（权利内容和权利形成程序）的合法化。

非民主的决策机制把决策权授予了某一个人或某一群代表少数人利益的人，虽然如此，按照马克思的理论，由于这种决策机制适应了一定的生产力水平，在漫长的一段历史时期它并不是不效率的，因而其正当性也没有受到更为有力的挑战。

其合理性受到挑战也只是晚近的事。

所谓非民主的决策机制败落的历史，就是西方民主革命的历史。

西方的各种宪政理论在其产生只是，也是基于为某一种国家治理模式提供合理化论证的需要而产生的。

他们在强调立法性的时候，是为了论证立法机构是民意机构，它体现了人民的授权，所以有更大的合理性，借以与“朕就是法”的君权神授观念相对抗，对抗的结果，是民主的立法决策理论顺应了历史的需要。

但这并不意味着其正当性在任何的时间和空间都是永恒正确的。

在某种意义上，正当性并不能天然地取得，它有时候需要被锻造。

法学理论需要的就是去锻造这种合理性。

民法的授权性，在某种意义上就可以视为国家立法权的下放。

这种授权是普遍存在的。

根据教科书的经典描述，民法承认契约在当事人之间具有法的约束力，这相当于承认当事人具有立法的能力。

而其他的授权机制被忽视了。

法院事实上拥有的造法功能同样可以被视为经过国家的授权。

由于行政管理在一定程度上对突然事件和情势处理上对效率的追求，行政机关被授权在有关事务上有一定限度的立法权。

公司管理结构中，为了实现股东利益的最大化，公司的股东授权董事会，甚至董事会有进一步授权经理人员以决策权。

这些决策权的下放一方面有利于风险的分担，避免不胜任的人进行决策，这构成了对立法权的稀释，或者干脆就是立法权本身的下放或分担。

四、法院在事后（expost）进行定价的必要性
救济是在事后对权利进行界定的重要手段。

若权利在事前是清晰的和确定的，那么，对其进行救济也就仅仅是实现法律的矫正功能而已；但是问题在于，被侵犯的权利本身是不确定不清晰的，因为权利纠纷之所以被提出来，是因为权利争议的双方对权利的性质和范围有着不同的看法和理解，而且，对权利的确定是需要成本的，这个成本也影响了权利的范围（权利所体现价值的形成）。

我们在这里举一个例子。

我在某一个物品上的权利被侵犯了，该物品存在一个公认的市场价格，是300元。

我认为若对它进行赔偿的话，我应当得到500元，因为这个物品是我从众多的同类产品中挑选出来的，我投入了相当的时间和精力，或者是我的某个亲人送给我的生日礼物，我对它有着比较高的评价。

而对方显然不同意。

他会认为物品已经经过了长时间的使用磨损，应当按照购置价的一个折扣进行赔偿。

在这里，仅仅说我的权利被侵犯了、需要法律提供救济是没有什么用的，关键是要确定对我进行什么样的救济。

法院必须在这些多种的主张中选择出一种来，甚至拒绝接受当事人提出的方案，自己做出一个判断。

比如，在原物还存在的时候，法院可以选择原物返还，这排除了法院对物进行不正确的定价的可能性和成本。

当然，同时法院必须决定诉讼成本由谁来承担的问题。

但是若原物不存在或者返还原物已经不可能的时候，法院只能进行损害赔偿，但是法院还得就赔多少进行判断。

这就出现了自由裁量的必要性。

法院必须依照法律和其他的制度去考虑提供哪种救济，考虑救济的范围；法院法律会考虑我和对方的关系，还会考虑我的主观价值是否应该受到保护。

等等。

这些复杂的问题都必须由法院做出判断，从而进行主动的、分配性的安排。

因此，救济的事后性指的不仅是救济发生在权利受到侵害之后，而且还表明，救济是一种事后的重新分配的措施。

国家干预的时间点是在纠纷发生之后，而不是事先设置许多禁入措施。

救济的事后性给民事主体的行为赋予了一定的自主性。

这涉及到财产权的识别问题：有一种财产性的权益遭到侵害，法院需要做的是根据具体情况来提供不同的救济手段。

可是，有意或无意，这种权益的识别问题被忽略了。

人们只是注意到了财产法的交易基础和交易起点的作用，但是，从救济的角度看，财产法规则所提供的、对合同所设定的权利进行识别的功能却被忽视了。

五、事前的观点（exante）和法院的有限主动性
法院的地位是消极的、被动的，在民事诉讼程序中体现为法院不能主动发起纠纷解决程序，法院不主动进行干预。

法院是法律的执行者和遵循者，法院尊重法律所确立的规则，同时参照当事人对规则的选择和确定，去解决纠纷。

按照传统的观点，司法的功能仅仅是解决纠纷，它不参与到规则的创制过程。

即使法院偶尔有创造规则的行为，那也是解决纠纷行为的副产品——法院为了显示其裁决不是任意的、是公平的，必须确定其裁决对未来的约束力，这实际上是起到了创造规则的作用。

但是，这种创造是一种后顾式（backward-looking）创造，是建立在公平解决纠纷的基础上的。

也就是说，在需要法院解决纠纷的时候，当事人的所处的地位基本上是确定的：侵权已经发生，违约已经发生，法院所要做的就是使这一切恢复到事件没有发生之前，恢复到公平的状态。

但是，在承认法院有创造规则功能的前提下，必须考虑到一点：将来有不少的人会受到这样的一个规则的约束。

因此，法院所创造的规则也应当具有一定程度的预见性，能够为当事人未来的行为提供良好的诱因和激励。

这样，法院采取前瞻性的（forward-looking）观点就成为必要。

六、通过救济产生的民事权利的具体性
民事权利的具体性是法律思维的典型特征，是法律自身逻辑的具体体现，民事权利的具体性更突出强调了其客观权利的一面。

民事权利的具体性特征对于建立严密的权利体系十分必要。

民事权利的具体性与民事权利是由程序确定的个性相符的。

安德列亚斯·冯·图尔（AndreasvonTuhr）指出：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。

”[vi]私法仅仅依靠权利这一个概念是不够的。

但权利绝对不是可有可无的思维工具。

[vii]
法律对权利的保护方法是在不断发展变化的。

权利的概念即意味着法律起作用的机制是物化人的利益。

权利是人的权利，法律通过对权利的保护来实现对人的利益的保护。

因为法律不可以设定一个无所不包的权利，法律权利只能是分领域的、分部门的。

而对权利人的保护则多是通过对其受到侵害的具体权利提供救济手段来实现的。

权利的具体化保护是使法拥有自身逻辑的根本，它使法成为一个分工明确的、精细的制度化体系，以排除概括性保护带来的恣意擅断和过于宽泛的自由裁量权。

同时，权利的具体化可以斩断权利一般保护产生的不必要、不公平的责任链条。

当然这并不是说所有抽象的权利都不能受到保护。

在对权利的保护越来越灵活的今天，受保护的权利形态越来越广泛，权利之间的联系也越来越密切。

相反，过分强调法律权利的抽象性使权利的概念无法精确地反映社会现实。

法律的概念在大多数情况下是一种符号，它试图取消社会现实的丰富性。