法规精讲讲义第八章

2Z208000
第八章
解决建设工程纠纷法律制度
2Z208000解决建设工程纠纷法律制度
仲裁制度行政强制、行政复议和行政诉讼制度
民事诉讼制度调解和和解制度
建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
1、民事纠纷的解决途径
2、行政纠纷的解决途径
民事纠纷的法
律解决途径
和解调解仲裁诉讼
终局手段（二选一）
一、和解
1、和解可以发生在民事纠纷的任何阶段，无论是否进入诉讼或仲裁阶段。

2、和解协议不具有强制执行力，在性质上仍属于当事人之间的约定。

一方不履行和解协议的，另一方不可以请求法院强制执行，但可以要求对方就不执行和解协议承担违约责任（不执行和解协议的法院可以将其纳入失信人员名单）。

二、调解
人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解和专业机构调解
具有强制执行力
三、仲裁（终局手段之一）
1、范围：仅限于民商事仲裁，平等主体的合同纠纷和其他财产权纠纷
2、不适用仲裁的范围：
（1）人事性质的事（婚姻、收养、监护等）
（2）劳动争议仲裁
（3）行政争议
（4）农业承包合同纠纷
3、仲裁的特征：
（1）自愿性（有仲裁协议）
（2）专业性
（3）独立性（仲裁委员会之间及与行政机构没有任何隶属关系）（4）保密性（以不公开仲裁原则）
（5）快捷性（一裁终局。

裁一次纠纷结束，不能上诉。

）（6）执行的强制性和域外执行力
四、诉讼
诉讼的特征（1）共权性（2）程序性（3）强制性
【例1】关于和解的说法，正确的是( )。

A. 和解只能发生在诉讼前
B. 当事人申请仲裁后，不可以自行和解
C. 和解达成协议，必须以书面形式作出
D. 和解达成的协议具有合同效力
解析：综合型选择题。

答案：D
【例2】关于仲裁的说法，正确的是（）。

A. 仲裁委员会隶属行政机关
B. 仲裁以公开审理为原则
C. 仲裁委员会由当事人协商确定
D. 仲裁裁决作出后可以上诉
解析：综合型选择题。

答案：C
【例3】根据《仲裁法》，可以进行仲裁的是（）
A. 行政不作为纠纷
B. 工程质量纠纷
C. 涉外婚姻纠纷
D. 施工企业工资纠纷
解析：逆向思维题。

答案：B
【例4】关于民事纠纷解决方式的说法，正确的有（）
A. 调解只能在民事诉讼阶段进行
B. 和解可以在民事纠纷的任何阶段进行
C. 仲裁机构受理案件的管辖权来自于当事人双方的协议
D. 仲裁实行一裁终局制
E.民事诉讼实行两审终审制
解析：综合型选择题。

答案：BCDE
行政纠纷的法律解决途径（P304）
1、行政纠纷的法律解决途径：行政复议和行政诉讼（行政机构在行政执法的过程中产生的争议叫行政争议）
2、行政复议审查行政行为的合法性、适当性
3、行政诉讼审查行政机关具体行政行为的合法性
4、行政复议以书面审查为原则，以不调解为原则
5、行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，不能互换诉讼身份。

6、当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼。

行政纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。

【例5】以下不属于行政纠纷的是（）。

A. 建筑公司认为建设行政主管部门暂扣其安全生产许可证违法
B. 投标人认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的
C. 当事人对行政机关作出的没收违法所得不服的
D. 当事人委托建设行政主管部门对建设工程合同争议进行的调解，对调解结果不服
解析：推理型选择题。

答案：D
【例6】关于行政复议的说法，正确的是（）
A. 行政复议只能解决行政争议，不可以解决民事或者其他争议
B. 在行政复议中随时可以调解
C. 行政复议可以申请一并审查抽象行政行为
D. 行政复议决定具有终局性
E.只要发生行政纠纷,当事人就可以自主选择申请行政复议或提起行政诉讼
解析：综合型选择题。

答案：AC
【课后练习8-1】下列纠纷不适用《仲裁法》裁决的有( )。

A. 依法应当由行政机关处理的行政争议
B. 婚姻、扶养和继承纠纷
C. 收养和监护纠纷
D. 建设施工合同纠纷
E. 劳动争议案件
2Z208020民事诉讼制度调解
管辖当事人代理人证据审判执行第一审第二审审判监督程序
时效
民事诉讼程序
1、管辖包括：级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权转移
2、我国法院有四级，分别是：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。

3、我国《民事诉讼法》主要根据案件的性质、影响和诉讼标的金额来确定级别管辖。

4、一般由基层法院管辖
一、一般地域管辖
1、“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准。

2、公民
（1）由被告住所地法院管辖；住所地与经常居住地不一致，由经常居住地法院管辖（连续居住满1年地方。

但住院就医的地方除外）
（2）多个被告的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。

3、法人：住所地指主要办事机构所在地或主要营业地
二、特殊地域管辖
★因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

（法定管辖）
三、专属管辖
★不动产纠纷在不动产所在地法院管辖
包括：房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷
四、协议管辖
合同纠纷或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择以下地点的人民法院管辖（级别管辖、专属管辖不能通过协议约定）
1、被告住所地
2、原告住所地
3、合同签订地
4、合同履行地
5、标的物所在地
（判断一个案子的管辖权的顺序：专属管辖协议管辖法定管辖）
【例1】根据《民事诉讼法》及司法解释，因建设工程施工合同纠纷，提起诉讼的管辖法院为（）
A.工程所在地法院
B.被告所在地法院
C.原告所在地法院
D.合同签订地法院
解析：推理型选择题。

答案：A
【例2】当事人不得在合同中协议选择由（）的法院管辖
A. 原告住所地
B. 合同签订地
C. 仲裁机构所在地
D. 标的物所在地
解析：顿号型选择题。

答案：C
移送管辖和指定管辖（P308）
1、移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖（自己的上级法院），不得再自行移送。

（只能移送一次）
★移送管辖可能发生在同级法院之间，也可能发生在上、下级法院之间。

2、指定管辖：（1）有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；（2）因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。

3、当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

受诉法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定。

对裁定不服的可以上诉。

（被告收到起诉状副本之日起15日内进行答辩）
管辖权转移（P308）
管辖权上、下级法院之间的转移
1、是指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；（向上转移）
2、确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，
应当报请其上级人民法院批准。

（向下转移）
★移送管辖和管辖权转移的区别:
（1）移送管辖是没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的法院审理。

可能发生在上、下级法院或同级法院之间。

（2）而管辖权转移是有管辖权的法院把案件转移给原来没有管辖权的法院审理。

只可能发生在上下级法院之间。

【例3】关于民事诉讼管辖制度的说法，正确的有（）
A. 甲区基层法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中级人民法院审理，属于管辖权转移
B. 因房屋买卖合同纠纷提起的诉讼只能由房屋所在地人民法院管辖
C. 房屋买卖合同案件不可约定管辖法院
D. 移送管辖有可能是因为受理法院违反了级别管辖的规定所导致
E. 当事人可以通过协议变更案件的级别管辖
解析：综合型选择题。

答案：BCD
民事诉讼的当事人
1、当事人包括:原告、被告、共同诉讼人和第三人（不包括审判人员、证人、代理人等）
民事诉讼的代理人（P311）
1、可以委托1-2人作为诉讼代理人。

2、可以作为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；
(2)当事人的近亲属或者工作人员；
(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

3、委托权限分为一般授权与特别授权。

4、诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

6、授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。

【例4】某施工企业和某律师签订的授权委托书上仅写“全权代理”，而无具体授权事项，则该律师有（）的权利。

A. 代为承认、放弃诉讼请求
B. 提出管辖权异议
C. 进行和解
D. 提起反诉或者上诉
解析：逆向思维题。

答案：B
【课后练习8-2】关于民事诉讼管辖权异议的说法，正确的是( )。

A.当事人未提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

B.人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，可以在诉讼进行的任何阶段提出
C.人民法院审查后，认为异议成立的，判决将案件移送有管辖权的人民法院
D.对人民法院级别管辖异议做出的裁定，当事人不得上诉
2Z208020民事诉讼制度
1、证据（证据的种类、证据的保全、举证、质证、认证等）
2、诉讼时效（诉讼时效的基本理论、诉讼时效的种类、时效的起算、时效的中止和中断）
民事诉讼的证据（P311）
民事证据有以下8种：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。

1、当事人的陈述
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

但对方当事人认可的除外
2、证人证言
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

未成年人可以作和其年龄、智力相当的证言
3、视听资料
试听资料最大的缺点是容易被篡改，偷录的谈话内容可以作为证据。

但不能窃听和侵犯别人隐私
4、电子数据
电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等
5、书证
如合同、书信、文件、票据等。

6、物证
书证应当提交原件。

物证应当提交原物。

提交原件或原物有困难的可以提供经法院核对无异议的复制品、复制件。

但无法与原件核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据
7、鉴定意见
常见的如工程质量鉴定、技术鉴定、工程造价鉴定、伤残鉴定、笔迹鉴定。

对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；要求返还鉴定费用。

8、勘验笔录
【例1】根据《民事诉讼法》，下列证据中，属于书证的是（）。

A. 录音录像材料
B. 建筑材料样品
C. 工程质量鉴定报告
D. 施工合同
解析：顿号型选择题。

答案：D
【例2】根据《民事诉讼法》及相关规定，下列在建设工程施工合同纠纷的诉讼中，能够作为证据的有（）。

A. 工程设计图纸
B. 施工单位偷录的谈判录音
C. 律师代理意见
D. 工程质量鉴定报告
E. 被告法定代表人的陈述
解析：条目型选择题。

答案：ABDE
证据的保全（P313）
1、申请证据保全的地点：证据所在地、被申请人所在地、对案件有管辖权的人民法院。

2、仲裁申请证据保全的地点：证据所在地的基层人民法院
3、受理时间：必须在48小时内做出裁定
4、申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

5、申请人在人民法院采取证据保全措施后30日内不依法提起诉讼或者仲裁申请的，人民法院应当解除保全。

6、证据保全的措施：查封、扣押、拍照、录音、复制、鉴定、勘验、制作笔录等
【例3】在建设工程专利保护中，专利权人有证据证明他人正在实施侵权专利权的行为，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

关于该专利权人向人民法院申请责令停止有关行为措施的说法，正确的有（）。

A.申请人提出申请时，应当提供担保
B.人民法院裁定责令停止有关行为，应当立即执行
C.人员法院应当自接受申请之时起24小时内作出裁定
D.当事人对人民法院责令停止有关行为的裁定不服的，可以提出上诉
E.申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施
解析：综合型选择题。

答案：AB
证据的应用（P314）
一、举证时限
1、时限：第一审普通程序案件不得少于15日（≥15）
第二审案件不得少于10日（都在庭审前完成）
2、当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。

3.当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，对当事人给予训诫、罚款。

二、证据交换：诉讼答辩期届满后开庭审理前在审判人员的主持下进行
三、质证：证据应当在法院上出示，并由当事人互相质证。

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

★未经质证的证据，不得作为认定案件的依据。

认证（P315）
1、不能作为证据情形：
（1）调解中认可的事实
（2）违法取得的证据（侵犯隐私、窃听、违法公序良俗等）（3）当事人只有本人陈述的主张（对方认可的除外）
2、不能单独作为认定事实的证据
（可以作为证据，应当有其他证据相印证）
（1）未成年人作出与其年龄和智力不相当的证言
（2）与一方有利害关系的证人证言
（3）存在疑点的视听资料
（4）无法与原件、原物核对的复印件
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言
【例4】关于民事诉讼举证期限的说法，正确的是（）
A.人民法院可以在案件审理过程中确定当事人的举证期限
B.人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于10日
C.举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许
D.当事人逾期提供证据，人民法院不予采纳
解析：综合型选择题。

答案：C
【例5】在民事诉讼证据认定中，不能作为认定案件事实依据的有（）
A. 以严重违背公序良俗的方法获取的证据
B. 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言
C. 无正当理由未出庭作证的证人证言
D. 无法与原件原物核对的复印件、复制品
解析：条目型选择题。

答案：A
民事诉讼时效（P316）
1、基本概念：
（1）超过诉讼时效期间，在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭。

（2）超过诉讼时效期间权利人行使权利的，法院仍然应当受理。

（3）当事人未提出诉讼时效抗辩，法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

（4）当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，法院不予认可。

（5）超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制
（6）超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。

2、不适用诉讼时效的情形
（1）存款（2）国债（3）出资
3、诉讼时效的种类
1
普通诉讼时效向人民法院请求保护民事权利的期间。

普通诉讼时效期间通常为3年2特殊诉讼时效 1.国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年2.海上货物运输向承运要求赔偿的请求权，时效期间为1年3权利的最长保护期限
1.诉讼时效期间自权利知道或者应当知道权利受到损害之日起计算
2.从权利被侵害之日起超过20年的法院不予保护。

特殊情况人民法院可以根据权利人的申请决定延长
4、诉讼时效期间的起算
（1）人身损害赔偿的，伤害明显的，从伤害之日；伤害当时未曾发现的，从伤势确诊之日起算。

（2）同一债务分期履行的，从最后一期债务届满之日起计算。

（3）未约定履行期限的，①可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；②不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；③债权人第一次向债务人主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

【例6】诉讼时效期间应当从（）起计算。

A. 侵害行为停止时
B. 当事人知道或应当知道权利被侵害时
C. 当事人权利被侵害并产生损害后果时
D. 当事人提起赔偿主张之日
解析：关键词型选择题。

答案：B
【例7】当事人对债权请求权提出的诉讼时效抗辩中，不能得到法院支持的请求权（）
A. 延付或拒付租金请求权
B. 寄存财务被丢失的赔偿请求权
C. 兑付国债本息请求权
D. 基于投资关系产生的缴付出资请求权
E. 支付工程款请求权
解析：条目型选择题。

答案：CD
诉讼时效的中止中断
一、诉讼时效的中止（暂停）
诉讼时效中止，应当同时满足两个条件：
1.权利人由于不可抗力或者其他障碍（如下），不能行使请求权；
2.导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内。

（1 ) 不可抗力；
（2 ) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，
或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
（3 ) 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（4 ) 权利人被义务人或者其他人控制；
（5 ) 其他。

二、诉讼时效的中断（重新计算）
1、提起诉讼
2、债权人提出要求
3、债务人同意履行义务
4、其他情形
【例8】甲建设单位拖欠乙施工企业工程款，乙发函催告甲还款。

乙的催告行为在提起诉讼时产生的效果是（）。

A. 诉讼时效的中止
B. 诉讼时效的中断
C. 诉讼时效的延长
D. 改变法定时效期间
解析：推理型选择题
答案：B
【课后练习8-3】关于民事诉讼证据的说法，正确的是（）。

A. 在民事诉讼中，书证可以只提交复印件
B. 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证
C. 未经对方当事人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用
D. 当事人对鉴定结论有异议，鉴定人可以书面答复而不必出庭作证。