论司法的法理功能与社会功能_孙笑侠

对象 事实 法律 纠纷 当事人 当事人 当事人
社会
社会或国家 政治
ห้องสมุดไป่ตู้
* 本文是国家社科基金重大招标项目“司法公信力的法理要素与指标体系研究”、国家 2011 计划“司法文明协同创新中心” 重大课题“中国特色社会主义司法理论体系基本构成”的阶段性成果之一。
** 孙笑侠，复旦大学法学院教授。 吴彦，华东师范大学法学院讲师。
定，规则与事实的不对称关系之极端表现之一是 限制；倾向于更少强调必须遵循先例；为获得
法律未作规定，即出现法律漏洞。在这个意义上， 重要而且必须的司法判决倾向于减少程序上的障
法官的造法活动便无法避免，各式疑难案件无法 碍；对政府其他部门表现出更多的怀疑和不服从；
避免。法官要根据社会的具体事实和情势来填补 喜欢作出更为广泛的裁定，给出更为广泛的意见； 法律漏洞，针对个案情境，通过类推、习惯补充、 主张一种广泛的司法救济权。7
2. 释法补漏是司法实现社会效果的内在功能 出司法上的回应，更是提高了司法权威。这在很
在社会转型时期，面对法律的相对滞后性、 大程度上确实是回应和满足了社会公众对于司法
社会经济生活的多变性、利益格局的多元性、社 正义的需求，大大提供了司法部门在社会中的权
会矛盾的多发性等因素影响，司法调整社会关系 威。然而，我们同时也必须看到，司法能动主义
这便是大陆法系国家所普遍奉行的司法自我 约束主义原则（judicial self-restraint）。4 它主张 在司法审判的过程中，法官不应追求他自己的政 治、社会和经济价值。法官必须约束他自己的审 判活动，遵循立法机关制定的法律以及尊重行政 机关制定的社会政策。相较于司法能动的观点，
2 西塞罗的《论法律》第 3 章第 122 节：“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说：“法官是说话的法律”。 18 世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律 的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国，大法官马歇尔重述了这番话，他把法官说成“只是法律 的代言人”，不能随意行事。［英］哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社 1999 年版，第 246 页注释［4］。
甚至有的时候故意借社会效果来干预司法，有意识 为人民服务，就是因为司法有别于立法、行政乃至
地把司法问题变异成为政治问题。其实质在于把司 其他各种党政工作的特殊性。司法的社会功能、司
法的功能加以泛化、滥用，司法功能沦落为司法的 法的社会效果、司法的能动主义，都不能超越法理
政治功能，即“你和他讲法律，他和你讲政治”。 功能予以过分强调，否则会使司法的独立性和公正
法律条文、侵蚀立法权，即使对一项法律进行解 是司法有限的能动性。当司法机关发挥其司法能
释并对法律欠缺之处予以填补，也被作为偏离法 动性的时候，它对法律进行解释的结果更倾向于
律文本。这便是法官在司法活动中所普遍奉行的 回应当下社会现实以及社会变迁，而不是拘泥于
一种做法，也是司法活动最主要的一项功能。
成文法或先例进而产生不合理的社会后果。美国
严格地根据文本语词所传达的含义来解释法律。 在这里，他是一个职业化、专业化和正规化的严 格意义上执行法律的人。他将一般性规则变成具 体的裁判，从而将一般性或抽象的正义变成具体 的正义。
在司法的通常情况下，法官不能任意造法。 在现代政治思想中，人民并不受制于任何一个人 或某几个人的统治，而只能受制于人民自己的统 治。这便是人民自治观念的来源，也是谈论现代 国家中法官之角色扮演的一个基本语境。3 法官 首先应当按照法律的字面意思来适用法律，而在 需要对法律的字面意思进行解释，或者需要对其 作扩张性的解释的时候，法官必须严格按照立法 者的意思来解释法律。这一基本思想在美国宪法 的解释中被称为“原教旨主义”。也就是说，在 缺乏确定的文本支持的时候，法官必须依据立法 者原本应当会制定出来的法律或原本应当会作出 如此之裁判的意思来解释和适用法律。在此，尽 管法官并不再像原本只是作为一个适用者那样被 动，但其积极的解释活动仍受制于“立法者的意志” 或“立法者的意思”的约束和规范。在此，立法者 的意思在整个司法活动中占据核心位置，探究立法 者的意思成为司法的核心活动之一。因此法官的严 格规则主义本身就体现了司法的人民性。
3 这种观念在根本意义上来源于现代早期的社会契约论思想，尤其以卢梭的理论为典型，可参见卢梭《社会契约论》中的“论 法律”和“论立法者”部分，［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 48—65 页。
4 参见 OrestePollicino,"Legal Reasoning of the Court of Justice in the Context of Principle of Equality Between Judicial Activism and Self-Restraint",in German Law Journal,2004,pp.283-317。
有人偏偏要“担心”案件的外部因素和社会效果， 功能常常有意无意地作泛化的理解，这对司法具有
诸如，担心人数和舆论强势一方败诉会不会影响 极大危害性。司法的社会功能并不是漫无边际的，
“安定团结”？会不会导致上访和网络事件？本地 在个案司法中，谈维护稳定、促进发展、推进改革、
企业败诉会不会影响“地方经济利益”？政府败 保障安全以及顾全大局等诸如此类宏大而宽泛的
论司法的法理功能与社会功能 *
孙笑侠 吴 彦 **
内容提要 ：司法功能的泛化和滥用导致司法功能紊乱，对司法公正有很大的危 害。为了避免司法功能的逻辑无序状态，有必要厘清司法功能的 分类。本文认为，司法可区分为法理功能与社会功能，前者是固 有的和基本的，后者是延伸的和派生的。司法的法理功能，是司 法活动本身所具有的本体功能，包括辨是别非、释法补漏、定分 止争、维权护益、控权审规、定罪量刑等。司法的社会功能，是 司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能，包括缓解社会矛 盾、促进社会经济、引领社会风气以及法治秩序的建构、政治困 境的解决等。司法的社会功能和社会效果必须要通过法理功能才 能得以实现。
1 笔者已在另一篇即将发表的文章《论多元司法功能的逻辑序列》中论证了这张图中各功能之间的逻辑关系，在此不再重复。
074 中国法律评论
思想
Articles
一、判断：辨是别非、释法补漏 （一）辨是别非 法官的判断活动，首先就是辨别是非，这是 法官判断活动的基础性功能。在此，是非并不是 道德意义上的是非，而是法律意义上的是非，所 以，法官辨别是非的过程就是一个解释和运用法 律的过程。 法律本身并不会说话，也无法直接变成针对 某一具体事件或具体行为的判断，所有这些都依赖 于法官的活动。根据经典的三权分立学说，立法者 的任务在于制定法律，而法官的任务就是要发现和 适用立法者所制定的法律。法官原则上不能造法， 因为造法只能属于立法者的权限范围。所以，在传 统的司法观念中，法官所充当的就是注疏法律的角 色，正所谓“法官是法律的嘴巴”2。 然而，司法实践遇到的通常问题是事实与规 范的不对称性。因此，法律方法在司法实践中应 运而生。众所周知，法律并不是对于某一具体事 件或行为的具体规定。法律往往是一种一般化的 普遍规则。具体的规定往往以命令的方式表现出 来。而法律并不是具体的命令，而是一种一般化 的规则。法律规则与案件事实之间永远都存在不 对称的关系，所以法律的适用必然有赖于法官基 于其自身的解释活动来阐释一般性的规则，将其 与事实结合起来，从而得到针对该事实的具体的 判断。因此，事实和规则的结合是法官之司法活 动的核心内涵之一。在此，法官的思维活动通过 涵摄、等置，在整体上而言是以一种三段论的方 式表现出来，尽管自霍姆斯以来人们反对“三段 论”的机械主义逻辑。法官并不创造法律，而是
的作用越来越大。释法补漏本来是法官的司法方 在美国的施行是有一定背景的；也就是说，它是
法，属于职业化的内部性功能，但是它不完全站 在司法克制主义的基本背景之下才得以被提出并
在法律内部，而是从社会事实的立场来超越法律。 被践行了。换言之，如果没有完善的司法以及那
这恰恰形成了司法的法律之外的社会效果。
种固守司法传统的基本语境，司法能动主义就无
这是一种有严重危害性的逻辑无序状态。它客观上 性成为泡影，司法就不能成其为司法。
反映了司法功能多样化的同时，也反映了司法功能
所以我们要把司法功能中的多样性进行界定
的紊乱。在这一逻辑里面，司法是行政，也是政治， 和区分。本文试图分析司法功能的这两个序列，
司法的功能与行政或政治的功能混淆在一起。这是 重 点 讨 论 这 两 类 司 法 功 能 所 包 含 的 各 项 具 体 功
关 键 词： 司法功能 法理功能 社会功能 社会效果
2016 年第 4 期（总第 12 期） 073
论司法的法理功能与社会功能
引言
功能的政治化，出现司法功能的泛化，导致司法
大多数诉讼个案，法官依据规则就能够判断 的功能紊乱。这就为在司法个案判断中夹杂“私
是非、解决纠纷，发挥司法的定分止争功能。可是 货”提供了便利，使司法变得任性。我们对司法
诉会不会“有损政府的威信和形象”？道德劣势 功能，究竟会如何损害司法，究竟会夹杂进多少“私
一方胜诉会不会给“社会风气”带来副作用？有 货”，是显而易见的。2009 年以来政法系统强调
些事明明可以从司法固有功能和内在逻辑上来看， 的所谓“能动司法”，也正是盲目夸大司法功能的
总有人从外部因素和社会效果上暗示或明示法院， 一种极端变异。我们之所以说“司法以特殊的方式”
释 法 补 漏 的 极 致 表 现 就 是 司 法 能 动 主 义 法得到有效的限制，进而偏离司法活动本身的逻
(judicial activism)。这一来自美国的司法哲学， 辑，从而达至一种“泛司法化的状态”；或者说，
2016 年第 4 期（总第 12 期） 075
论司法的法理功能与社会功能
司法的自我约束主义更为冷静和客观，也更具理 应该审判案件，而不是回避案件 5。但是司法能
论上的说服力。如法国最高法院的首要职能就是 动主义的“能动”是有条件的，比如卡多佐所谓 协助立法机关监督各类法院，防止司法机关偏离 的法律“空隙界限之内”的法官创新 6，指的就
司法行政化、地方化、政治化的思想根源所在。司 能，来考察各种功能是如何表现的，我们应该如
法本质上是判断，通常情况下它首先讲究法理和逻 何来准确把握各种功能。
辑，在此前提下才讲究效果和经验。
司法功能的分解 1
司法的功能是多样的，但它是有限的、有层 次的，也是有内在逻辑顺序的。观察司法功能， 大致可区分为基本功能与延伸功能，前者是司法 的法理功能，后者是司法的社会功能。司法的法 理功能，是指司法活动本身所具有的本体功能； 司法的社会功能，则是指司法活动所产生的客观 社会效果意义上的功能。司法的社会功能必然是 通过法理功能来实现的。因此，法理功能是固有 的和基本的，社会功能是延伸的和派生的。
如果把多样化的司法功能混淆在一起，过分 强调司法的社会效果和社会功能，就会走向司法
功能 状态
性质
具体功能
（1）判断
①辨是别非 ②释法补漏
法理 （2）决定
司 功能
法
（3）调整
的
功
能
（4）社会
社会 效果
功能 （5）可能
预期
③定分止争 ④维权护益 ⑤控权审规 ⑥定罪量刑 ⑦缓解社会矛盾 ⑧促进社会经济 ⑨引领社会风气 法治秩序的建构 政治困境的解决
学理补充、比较法等各种法律方法，来续造法律、
综观美国能动主义司法的发展脉络可以看
填补漏洞；从而保证司法的正义，而不是墨守有 出，能动司法增加了司法功能，扩大了司法影响
漏洞的规则。因此，释法补漏功能不是基础性功 的范围，强调了司法的社会效果，特别是直接对
能，而是具有补充性或辅助性的一种功能。
一些涉及公民权利平等与自由的敏感复杂问题作
（二）释法补漏
学者沃尔夫（Christopher Wolfe）在其撰写的《司
1. 释法补漏的不可避免：有事实无规范
法动能主义：自由的保障还是安全的威胁》一书
司法基于它自身的性质而具有一定的局限 中，主要从以下一些特定来界定司法能动主义：
性，同时，因为法律不可能对所有的情境作出规 在解释宪法的时候，法官不受制宪者立法意图的