2021年论知识产权的民法传统和现代性

论知识产权民法老式和当代性

康添雄西南政法大学讲师

核心词：知识产权民法老式当代性

内容提纲：知识产权民法老式存在，是基于对知识产权逻辑构造、道德基本、哲学品格分析而获得判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该老式已经产生学科术语体系和精神上困境。学者及立法者试图通过回归民法体系化，努力挣脱困境，但无论如何，这仅仅具备技术层面意义。于是，精神内核改导致为另一种出路。知识产权当代性作为生产社会幸福新文明模式，以理性及本土化为实现途径，足以完毕这一将来任务。

在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。

——[美]理查德.加尼班

像古老雕塑碎片同样，咱们只是在等待最后一种碎片被找到，以便咱们可以把所有碎片粘合在一起，创造一种与最初整体完全相似整体，咱们不再相信这个碎片存在神话。咱们也不再相信曾经存在一种最早整体，或者最后会有一种整体在将来某一天等着咱们。

——[法]吉尔.德勒兹

一、知识产权民法老式何以存在

按照《辞海》说法，老式，是指旧有思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神妈祖；再如，西班牙人检查伊比利亚生火腿品质工具，不是仪器，而一定是细长白色鱼骨。[1]由此看来，老式具备明显地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定功能。但有时候，老式反而会成为一种迈进承担，一种时代确凿无疑观念有时候是下一种时代难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中华人民共和国大多时候都被以为是舶来品。那么，它有无中华人民共和国地方性特质或文化品格，换言之，有无中华人民共和国法律老式？审视这个问题并期待恰当回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法关系往往成为各方讨论焦点之一。《商标法》拟进行第三次修改，便引起了“民法原则与商标立法”激烈讨论：“《商标法》从诞生起，历次修订虽然详细任务不同，但是方向和成果是明确，除了商标制度自身技术性问题外，都体现了对商标法本性——民法回归。” [2]有论者强调将《商标法》调节对象从“注册商标

法律关系”回归到“商标法律关系” [3]，讨论也是行政关系向民事关系本质转向。甚至更远某些，在讨论中华人民共和国民法典创设时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门法学者，其中来自知识产权法和民法学界声音最引人注意。不同声音汇集促成知识产权法学与民法学交流与融合。于是咱们似乎可以得到这样结论：民法是知识产权源头和老式；知识产权法梳理和重整，必然绕不开对民法讨论。那么，这里所凝炼“知识产权民法老式”，如何产生并何以存在？

（一）语义和逻辑分析

“知识产权民法老式”是关系和性质判断命题，虽然算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义依然是必要。此处讨论知识产权，是指法律和制度层面上知识产权，暂时不考虑作为文化知识产权。“民法老式”一词，普通被以为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基本演进发展而最后形成法律老式。[4]本文“民法老式”意非如此，而是指知识产权普遍被以为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，两者系为一族。从法形式上看，中华人民共和国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会激烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够精确也不够充分，因而，在今天法学研究中，词语选用及表达精确性似乎更值得关注。那么，依照以上所述语义，“知识产权民法老式”命题与否可以以其她问题形式替代？既然这是一种性质判断命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替代么？两者是同构吗？论者时常在无意识中将两者互相替代，这大体不能说是逻辑混乱，实质上是两者之间存在内在关联一致性，例如在“知识产权属于民事权利”观念指引下，将产生“知识产权法是民法构成某些”看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离一种某些”这样结论。但是，这里讨论事实上已经不再是“A与 B关系”，而是试图证立“B 是 A老式”，前者外延远不不大于后者，内核也非同构。因而，从语义和逻辑上讲，“知识产权民法老式”是一种独立而不得代替命题。

（二）道德基本论证

知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”问题，这样讨论不能说没故意义，但论者往往只停留于技术层面规范，而没有触及规范背后道德伦理。或许只有在道德基本面上进行更为充分论证，才干更好地理解“知识产权民法老式”是一种现实存在，而不是

臆想。一方面，知识产权作为法律规范存在，必然需要道德基本支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接有关，但不能据此以为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权存在，依然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来，既然伦理规范需要道德基本，法律也就同样需要道德基本。” [5]以此观念为立法指引，才有了知识产品法律保护排除规则：反人类常理常情作品及商业标记不受保护、反人伦常识技术创造不授予专利权，等等。新近浮现“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估事件，虽然发生在境外，但对于知识产权此类舶来品而言，仍具备相似法律意义——技术无国界。[6]知识产权必要是把道德考虑在内法律，法律技术性规定也不应当超越道德和伦理规定。另一方面，知识产权道德观念直接源自民法精神和伦理，是流与源关系。知识产权客体或对象，是不得违背人常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高“善”和最高善知识，这是咱们生活中最大核心。[7]先哲洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密有关，因而，知识产权必然且必要是提高人类集体和个体幸福感规范，否则将失其作为生活规范存在乎义。那么，这种“善”作为社会规范存在，渊源在何处？事实上，作为社会规范而存在伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范形式作为存在，这是由民法性质所决定。民法以平等主体之间财产关系及人身关系为调节对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在乎义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中主体。同步，民法是最贴近社会经济、文化生活法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式体现了社会经济生活条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破状况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理范畴。

（三）世界观与办法论比较

知识产权民法老式，还需要从哲学角度加以观测。关于民法普遍本质思考，论者普通称之为“民法哲学”，换言之，即观测和合用民法规范世界观和办法论，“民法学整体观和办法论”。这里哲学本质是指一种哲学性观测，而不是哲学自身。哲学或哲学性观测，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目；后者以幸福为追求目的。据此，民法哲学可以分为主体、客体。那么，知识产权能否进入民法哲学范畴，甚至形成独自哲学观呢？论者以为，知识产权哲学基本重要在于知识产权客体哲学基本，而知识产权客体哲学基本又重要在于这个客体上位事物哲学基本。[8]彼得 .德霍斯从客体角度完毕了知识产权哲学性观测，探讨知识产权作为“抽象物”特点及在抽象物上设立知识产权状况，提出要用工具主义哲学态度来指引建立互相制约知识产权办法和理论。[9]虽然最后结论是工具主义哲学态度，但不可否认，其论证过程很大限度上依赖着洛克、马克思等人劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享观念支配，例如，