我国法制近代化的历程及其启示

我国法制近代化的历程及其启示

摘要：我国法制近代化经历了一个艰难而曲折的阶段，其中有一些问题值得我们批判地思考，比如清末变法修律、民国时期引进西方法律思想即这一时期的典型性法律思想，我们可以从中获得一些启示，从而服务于我们当前的社会主义法治社会的建设。

关键词：变法修律；国家本位主义；“混合法”；传统法制思想；法治

中图分类号：d929 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）17-0204-02

我国法制近代化的时间跨度大体是指从清末变法修律到民国时期，这一时期，西方法律思想传入、中华法系的瓦解，以及其中一些具有典型性的法律代表思想，能够给我们以一些有益的启示。

一、西方列强的入侵与清末中华法系的瓦解

1.中华法系及其没落

中华法系是指鸦片战争以前的中国古代法律体系，其中又以延续两千多年的封建法律为主体，其影响扩及日本、朝鲜和越南等东南亚国家[1]。与罗马法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系相比，有其鲜明的特点，比如中华法系重实体、轻程序；“无讼是求”，不主张通过诉讼，而是通过调解解决纠纷；具有鲜明的宗法等级色彩；以刑事法律为主，兼有各种类型丰富的法律制度的特点。中华法系的这些特点都是建立在封建的小农经济、宗法伦理秩序及浓厚的皇

权传统的基础之上，中华法系为世界法制的进展作出了独到的贡献，同时也推进了世界文明的进程，曾有着十分重要的积极意义。比如中华法系对亚洲诸国的法律制度及文化都产生了深远的历史影响。

随着西方世界逐步迈向资本主义社会，并且凭借着自己先进的制度文明和器物文明向世界扩张时，中华法系也由于自身的性质随着腐朽的封建王朝一同腐朽，它不仅不再焕发出曾经的光彩，反而遏制了中国社会的进步。

2.西方列强的入侵及西方先进法律思想的传入

鸦片战争后，中国陷入了半封建半殖民地社会，同时，西方许多先进思想也随之传入进来，这就包括西方先进的法律思想。西方法律思想的传入主要有两种方式，西方著作的传入和清政府直接聘请外国人担任官员或协助编订法律等事宜。由于19世纪以来的世界充满着复杂的矛盾和冲突，西方文化聚然而成强势话语，中国在“国势蹙迫”的情况下只有接受西方知识，被动地推行近代化[2]。这些“洋幕宾”们起初是参与到清政府主办的洋务事务中，他们努力劝说清政府在外交、教育、财政等方面实行近代化的变革。比如担任清政府总税务司的英国人赫德就努力推动清政府的一些近代化变革，以及受雇于洋务机构的毕士干、丁韪良等人就翻译了许多法律方面的书籍，为西方法律思想的传入起到了积极作用。但是在这一时期，近代化的变革尚未深入制度之中。

3.清末变法修律及中华法系的瓦解

直到20世纪初年，在晚清变法修律之时，西方法律思想才开始真正地直接影响中国法制的近代化。清末，随着晚清戊戌变法的失败、义和团运动以及八国联军的入侵以及资产阶级革命派领导下的武装起义，清政府也自觉唯有通过改革才能稳固自身统治。“至20世纪初，由于推行新政，中国开始按照西方的法典模式改造传统的法律体系，这是一项前所未有的重大举措。”沈家本对传统律学造诣颇深，然而其对于西方法律思想的研究尚不够深入透彻，伍廷芳虽然对西方法律思想接触较多，但由于公务繁忙，并没有真正足够的时间来参与清末的变法修律，因此，变法修律的实际工作就不得不由清政府聘请的外国法学学者来协助完成。尤其是其所聘请的日本法学家小河、志田、松冈、冈田四人[3]。这些日本法学家不仅直接参与到新式法典的编纂，而且被邀请向清政府的官员及一些学府系统讲述西方法律知识，这对于中国法制的进步起到了相当重要的积极作用。

在变法修律的过程中，虽然也有过所谓的“礼法之争”，顽固的保守势力力图在某种程度上保留封建法律思想传统，但是，从整体来看，由于这次的变法修律从形式到内容都与我国传统的法律思想、制度等有着本质的不同，所以，这实际上导致中华法系的瓦解。从形式上来看，仿造西方立法体系创立了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法等法律体系的雏形，从内容上看，体现传统中华法系的法律

思想的内容已经极少出现，取而代之的是具有鲜明的西方资本主义色彩的法律思想，比如罪刑法定思想等内容。

清末变法修律一方面由于礼教派势力的强大，仍在形式上保留了许多封建残余，如在《修正刑律草案》中，对“有关伦纪各条、恪遵谕旨，加重一等”[4]。但是，这次变法修律或直接标志着，西方法律思想开始正式传入我国，开启了我国法制建设的新纪元。

二、民国时期在西方法律思想影响下的我国法制

1.南京临时政府时期西方法律思想的影响及这一时期的法制进展

资产阶级革命派通过长期艰苦卓绝的努力，终于推翻了腐朽的清政府和两千多年的封建帝制，建立起了资产阶级性质的共和国。“孙中山的法律思想以三民主义为理论基础，主张实行西方资产阶级的法治，并且结合当时的国际形势和中国的实际提出了‘五权宪法’的学说”[5]。孙中山还提出了“权能分治”理论。孙中山的这些典型法律思想，一方面反映了资产阶级革命派希望结合中国国情并且吸收西方先进法律思想建立起符合我国特点的资产阶级法治；另一方面，体现了他们希望克服西方资产阶级国家在立法、行政、司法上的混乱和效率低下，从而避免其缺点的思想，南京临时政府时期的立法如《中华民国临时约法》及法律思想在借鉴西方法律思想的同时又具有反对照搬，符合我国国情的思想，无疑是有着进步意义的。但由于民族资产阶级自身的软弱性，政权很快被袁世凯为代

表的北洋军阀所窃取，上述的法律思想并未真正得以付诸实践。2.北洋军阀时期的法制所受西方法律思想的影响

这一时期，虽然袁世凯短暂的复辟帝制导致中国法制的一次大倒退，但是，总体上来看北洋军阀时期的法制还是有了一定的进展。比如北洋政府时期取消了自魏晋南北朝以来官分九品的分等法[6]。北洋政府仿照西方建立起了自身的文官制度，并且在立法上使行政权受到法律的限制。包括一系列的组织法都明显地体现了对于西方法制的仿照。不过由于当时军阀混战，国家极度不稳定，所以这些法律多半都是形式上的，只是一纸空文而已。

3.南京国民政府时期的法制思想

这一时期的典型法律思想是胡汉民“国家社会本位”的法律思想和居正的“混合法”思想。胡汉民企图建立起属于自己的一套法律理论体系，主张“国家社会本位”，反对“家族本位”、“个人本位”和“阶级本位”。胡汉民这种法律思想的实质是国民党一党专制独裁，实际上维护大地主大资产阶级的统治权。以胡汉民为代表的“国家社会本位”思想其实是利用了孙中山法律思想中的某些缺陷，并加以放大，而且删改了许多孙中山法律思想中的民主主义的精华，使之符合国民党反动统治的需要。

还有居正的“混合法”思想也是这一时期具有代表性的法律思想，这包括了立法与司法的协调、成文法与判例法的相互补充与完善以及对于两大法系相互融合的观点。居正还主张将立法寓于司法之