法理与情理

法理与情理
华南师范大学吴碧莲*
摘要：尽管情理中包含不利于法理的因素，但我们不能将法理与情理割裂开来，法理与情理之间存在着对立统一的关系，法理来源于情理，情理对法理起着一定的辅助作用，有助于实现个案正义。

法理依靠理性，情理体现良知，只有符合良知的理性才是我们所追求的公义。

关键词：法理情理理性良知
直到目前为止，学者们对于理论上的“法理与情理”之间的关系以及在司法实践中如何处理二者之间存在的矛盾等问题，仍然没有一致的看法。

但其无非体现为以下三种观点：有人认为“法不容情”，法理与情理二者是矛盾的，主张我们应该学习西方国家，将法理放在第一位，尤其是在案件的具体审理中要消除情理因素的影响，比如说人情、常理等，否则可能会导致不公正的结果；有人则认为二者是一致的，主张法理与情理都可以适用于司法实践中，都有利于纠纷的解决；还有人认为二者是对立统一的，法理与情理有各自的价值所在，法理应当普遍使用于各类型的案件中，只有在适用法理的基础上，才有适用情理的可能，在该方面二者是对立的，但情理在某些情形下有利于实现个案正义，又具有一定的统一性。

因此我们便会提出这样的问题：法理与情理之间究竟是何关系？在具体的司法实践中，仅有法理是不是就可以解决问题了？法理需要情理吗？
一、法理与情理的概念
在我国历史上，“法理”一词在正史中首见于《汉书·宣帝纪》：汉宣帝死后，作者赞之曰：“孝宣之治，信赏必罚，综核名实，正事文学法理之士咸精其能.....”。

“理”作名词时在古汉语中有“道理”、“事理”的意思，“法理”者“法之理”也。

但其不同于西方法理学中的“法理”，因为其仅将“法”限制在实在法当中，甚至仅指刑法。

1此种含义具有一定的局限性，不足采取。

而在《中国大百科全书》中对“法理”的定义是：法理是指形成国家内全部法律或单一部门法律的基本精神和学理。

可见，法理是其他法律部门存在的前提与基础，具有一定的抽象性。

而所谓情理，即非法理以外的其他因素，一般
*柳长涛，上海外国语大学2015级法律硕士研究生。

1周永坤：《法理学—全球视野》，法律出版社2010年版，第31页。

表示人情与天理，也表一个人的情绪及思虑。

从法律意义上来说，应表案情和事理。

本文采广义上的情理，情理可以包含人情、天理、良知或者道德等因素，从概念上分析，情理本身具有着许多不合理的因素，如人情，可能会影响案件的公正审理，但我们不能将其“一棒子打死”，应当清醒地认识情理的价值所在。

二、部门法下的法理与情理
众所周知，法理与情理本身都是一种比较抽象的理论对象，然而，我们可以将法理与情理从部门法的角度加以分析，从而使其具体化。

因为部门法本身就是法理与情理在制度层面的最生动的体现。

（一）实体法
1、民法
（1）民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

我国《民法通则》第3、4、7条规定了民法的基本原则是平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。

而这些原则正是法理学中的“法律价值”的生动体现，也是法理在具体法律条文中的法定化。

但诸如此类原则，在现实社会生活当中，又何尝不是人们在情理方面的要求呢？尤其是“诚实信用”这一民法上的“帝王原则”，不仅是法理的要求，同样是在处理日常交易活动中情理方面的必然要求，是做人的基本原则。

可见，法理上所要求的同样是情理上所追求的，二者在该部分内容上具有异曲同工的意味，至少在一定部分上是重合的。

（2）民法主要包括财产法和人身法两部分内容，在财产法方面，我们可以从以下几个方面的制度来加以探讨：
第一，在物权法中，“善意取得”作为所有权特别取得方法之一，也能充分展现法理与情理之间的关系。

所谓善意取得是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

这里的“善意”指的是第三人不知也不应当知道处分人无处分权，但实际上它是一个带有感情色彩的词汇，其中纳入了人的主观价值判断。

具体而言，善意取得制度的产生是由于为了保护合法交易的顺利进行，通过对善意第三人与所有人之间的利益衡量而做出的价值判断，当然这种判断是基于社会的整体利益。

结果是选择了牺牲原所有权人的利益，而由善意第三人取得该所有权。

其实，当我们制定该制度之前，也必然面临诸多的选择，基于情理因素，我们完全可以选择由原所有权人继续享有该所有权，对善意第三人则由无处分权人予以赔偿即可，但基于社会整体利益的考虑，我们选择了善意第三人。

这也许不是一个最好的选择，
但至少是一个比较理性的选择。

可见，理性往往是对众多的感性因素进行选择的结果，那么相应地，以理性为基础的法理也必然要受到以感性为基础的情理因素的影响。

第二，在债法中，“缔约过失责任”作为民事责任的一种重要形式，是指在合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。

在该责任的构成要件中，有一项是缔约人违反先合同义务，即缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相通知、诚实信用等义务，这也是区别于违约责任的重要因素。

从这些简单的附随义务中，我们可以看出这些义务完全可以纳入情理因素的范畴，只是由于其符合法理而运用法定的方式将其规定下来。

实际上，该类型的民事责任是以诚实信用原则为基础的，而该原则本身便融入了情理因素，但其却作为缔约过失责任得以成立的重要要件之一。

在侵权行为的归责原则方面，其受民法基本原则的指导，是民法基本原则在侵权行为法中的具体体现，体现着民法平等、公平、诚信的原则和精神。

1它主要包括过错责任原则和无过错责任原则，根据不同的情形适用不同的归责原则。

在适用过错责任的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任；法律规定一定情况下适用无过错责任原则，例如从事高度危险作业，造成他人损害时，不问从事高度危险作业者有无过错，都承担民事责任，体现了对弱者的保护。

这些规定同样是对当事人双方的利益权衡的结果，既符合法理，同样符合情理。

（3）在人身法方面，其中许多制度的设计实际上是以我国的公序良俗为基础，而公序良俗中透露着情理方面的因素，而法理则是对这些合理的风俗习惯加以肯定，并通过具体法律条文的形式表现出来。

具体分析如下：
第一，在继承法中，依据法理，我国继承法确立了平等、养老育幼、互助互济、互谅互让、团结和睦等原则。

但这些原则却是符合我国长久以来所形成的尊老爱幼、团结互助等风俗习惯，虽然这涉及到道德方面的内容，体现的是情理，但法理将其运用法定的方式固定下来解决现实问题。

由此来看，法理来源于情理，法理不能完全脱离于情理而独自存在，因为法理存在的目的便是用来调节充满情理的社会生活的，想要克服情理的不足，便要将情理中的合理因素剥离出来，使其成为人们日常生活中的行为准则。

我国继承法以继承人与被继承人间相互扶助的法律义务为确定继承人范围和继承顺序的出发点，如规定第一顺序的法定继承人是对被继承人有赡养、抚养、扶养义务的近亲属；第二顺序的继承人
1魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2013年版，第654页。

则是对被继承人在一定情况下才负有赡养、抚养、扶养义务的其他近亲属；同时为鼓励赡养老人和有利于扶育后代，丧偶儿媳或女婿对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。

在遗产分配中对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾。

遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。

诸如此类规定，都体现了法理与情理的统一。

第二，作为新中国以来颁布实施的第一部法律即我国《婚姻法》，其中也是大量承继了我国历史上所保留下来的诸多合理的婚姻制度，如婚姻自由、一夫一妻、男女平等等。

我国婚姻法规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。

很显然，这些规定通常也是情理方面的要求，它是对人们内心所追求的平等、自由以及自愿等人生价值的生动体现。

因此，我们不能将法理与情理完全割裂开来，在很多情况下，法理往往是对情理的抽象化概括。

2、刑法
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

刑法适用的最终目的是为了保护犯罪人，在最大限度内维护其合法权益，其次才是对犯罪人给予惩罚，同时对其他人给予警示。

因此，基于这样的初衷，刑法条文的许多规定便侧重于保护犯罪人的合法权益。

第一，众所周知，作为刑法的基本原则之一的罪责刑相适应原则是指刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。

这就需要刑罚与犯罪相对称。

1罪责刑相适应这一原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复，比如我们通常所说的“以血换血、以牙还牙”。

2可见，当时该原则的实现方式充满了情理的因素，缺少理性的成分，而如今则是采用文明的方式即运用法律这种更理性的方式去解决社会纠纷，但正好说明了法理是建立在情理的基础之上，如果没有情理方面的要求，法理也没有产生的必要。

该原则在根本上体现的是法理上的公平与公正的价值取向，符合情理方面的要求。

第二，在刑罚制度方面，我们更能够清晰地认识到情理的重要性。

在刑罚种类方面，包括主刑和附加刑，值得一提的是目前我国适用死刑的罪名正在减少，从适用条件、对象、犯罪性质、程序以及执行制度方面对其进行限制，这是法律在人道主义方面的体现，毕竟1[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

2高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第29页。

生命是无价的。

另外，逐渐在采用非刑罚处理方法来解决社会纠纷，如训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉以及责令赔偿损失等措施，这些是在不违背法理的前提下，所采取的具有情理色彩的具体措施，当然其适用需要严格遵守有关的条件。

在刑罚裁量方面，法定或者酌定的量刑情节，比如说累犯、自首、立功、缓刑等制度，在刑罚执行方面的减刑与假释等制度，都体现了在法理之外，却是情理之中的制度设计，有利于社会问题的解决，从而保障社会秩序的安定。

（二）程序法
1、民事诉讼法
程序法作为实体法上的权利得以实现的重要保障，其许多制度的设计也体现着情理的重要价值。

值得一提的便是调解制度，它指的是法院在当事人双方之间的居中协调解决纠纷，这与现实生活中的当事人双方在出现纠纷时自行协商解决纠纷的方式如出一辙，只是法律将其冠以“调解”的名称而已。

但该方式本身体现的更多的还是情理，只要双方愿意即可，完全不需要借助于法律。

因此，该制度的引入体现的还是法律的规定其实是对情理中合理因素的客观化，这种制度的设计不可能凭空产生。

另外，所谓的财产保全和先予执行，也是在紧急情况下，基于保护被害人的合法利益而采取的必要措施，如果还是按照法律的固有程序来进行的话，就无法完成制定法律所要实现的目标。

其也是基于情理方面的考虑，提前对被害人的合法权益予以保护，也不违反法理的要求。

2、刑事诉讼法
西方法谚有云：“瘦的和解胜过胖的诉讼”，与民诉法中的调解制度相对应的便是和解制度，即指法院在受理破产案件后，丧失偿债能力的债务人与债权人之间在相互谅解、取得一致意见的基础上，就延期、分期清偿债务或者全部免除或部分免除债务人债务达成协议，以中止破产程序、防止债务人破产的制度。

可见，该制度设立的基础还是在于情理方面的因素，需要当事人双方在具体的法律规定之外，运用相互协商或者谅解的方式来解决彼此之间的纠纷，其在很大程度上与上述的调解制度具有相似之处。

实际上，它是借助于法律的方式将情理中有关利益关系的解决方式进行规定，使其成为一种获得普遍承认的比较正式的方式来解决社会问题。

三、比较法上的考察
虽然目前我国的许多法律制度都是通过法律移植的方式从西方引进的，然而从比较法的视角来看，其中仍然存在着诸多相异之处，可以从中发现情理对于法理所发挥的重大作用，而不是毫不相干的两种制度体系。

（一）从哲学传统上分析，西方注重理性，而我国则更重视良知
从西方哲学史的角度来看，尤其在希腊哲学时期，苏格拉底在“恶法”面前，仍然选择了法律，也就是选择了人类的理性，而没有服从情感，然而事实证明，这样的理性是错误的，与情理相悖；柏拉图认为神创造人时给予人的灵魂的包括可朽和不可朽的因素，情感是属于其中可朽的部分，只有克服了情感，人才可以过一种公义的生活，而如若人被情感所支配，那么他的生活就是不公义的。

1这种观点完全否定了情感存在的价值，承认只有理性才能实现所谓的正义；亚里士多德也认为崇尚法治的人可以说是崇尚神和理智统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性；因为欲望就带有兽性，而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。

法律即是摒弃了欲望的理智。

2可见，在西方哲学的最早时期，理性已经作为哲学家们判断是非曲直的标准，完全排除情理因素的影响，认为后者不能用于实现社会公义。

而我国历史上的哲学传统主要是体现为良知，其将真理的终极来源归结为良知或者“道”。

如《大学》中有关于实现“道”的方法即：“知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。

物有本末，事有始终，知其先后，则近道矣。

”该句表明只有在具有良知的基础上所进行的逻辑思维的结论才可能是正确的。

其实，这与中西方对于人性认识的差异具有联系，中国自古以来坚持的是“人之初，性本善”的观点，而西方则坚持“人性本恶”，这必然导致中国人认为人可以通过修身养性的方式达到获取良知的境界，是从“内”出发；而西方则是通过具体的外部制度设计来实现所谓的公义，是从“外”出发。

德国哲学家阿尔伯特提出了“明希豪森—三重困境”的理论，即要使任何一个具体的三段论的逻辑推理结论正确，都必须确保逻辑推理的大前提的真理性，但大前提的真理性，是从另外一个逻辑推理中得出的结论，这个结论又有赖于这个逻辑推理的大前提的真理性。

以此类推，这样的逻辑推理将无穷无尽。

解决的办法只能有三种：一是无限倒退而无法确定结论的真理性；二是循环论证，各命题之间相互论证；三是在论证中，假定某个依据为不证自明的东西，在此武断地停止论证。

三种办法都无法确认逻辑推理结论的真理性。

3该理论明确地表达出西方理性主义在认识道德真理问题时的困境。

如何确定逻辑推理的大前提的真理性？中国传统哲学的办法就是并不认为存在着一个通过文字能够表达出来的1[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集（三卷）》，王晓朝译，法律出版社2002年版，第293页。

2[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2002年版，第290页。

3[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第287页。

永恒的道德真理，但并不意味着不存在道德的终极真理，道德的终极真理存在于抛弃逻辑思维入定入静后的感知中，只能在人的意识和行为中得到体现，道德真理只能活在人的心中。

1因此，这就不能仅仅依靠理性，而应当发挥情理在认识真理层面的价值所在，以确定大前提具有真理性。

（二）从法治价值基础分析，西方源自于宗教，中国则主要来自于儒家传统文化
西方所建立的法律价值主要是源自于基督教中的上帝，认为是上帝赋予了人类理性，从而使人能够认识上帝的存在，认识自然法，认识上帝为人类所确立的一种客观存在的真理，正如柏拉图所说的，“神是万物的尺度”。

但中世纪文艺复兴以后，人类开始否定上帝的存在，也就否定了法律所存在的价值基础即自然法，那么西方法治基础是什么呢？通过人类理性所建立的法律制度的好或坏的判断标准又是什么呢？由此可见，西方法理失去了其合理存在的基础。

我国的传统儒家思想文化则将法律的价值基础归结于人内心的良知，并通过修身的方式来实现，“君子者，法之原也”，即使有再好的法律，如果没有贤人的实施，也如同空白纸一张而已。

在传统中国人的心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为“三位一体”的。

情理法结合起来，通盘考虑，消除互相冲突处，才是理想的、真正的法律，才是我们判断人们的行为是非善恶、应否负法律责任的最根本依据。

2而我们所谓的情理可以说是天理与人情所结合的产物，其中包含有良知在内。

因此，我们认为所谓的良知便是法理所存在的客观基础，它无需通过逻辑思维来加以证明，是自有永有的，存在于人的内心之中。

（三）从社会治理方式方面，西方是依法治国，我国则是“依法治国与以德治国”
西方国家历来坚持依法治国，将法治作为社会治理的重要方式，当然其并没有完全排斥道德，认为“法律是最低限度的道德”，可见，其将法律视为道德的一部分，将道德中的一部分上升为法律，违反法律者必然违反道德，但违反道德者则不一定违反法律。

在具体的司法实践中，人们的确具有较强的权利意识，无论案情大小都付诸于司法，但却几乎将道德排除在外，仅仅依靠法律，忽视道德的重要作用，增加不必要的社会成本。

然而，我国则是将依法治国与以德治国相结合，或者说是法理与情理的结合，在面对社会纠纷时，如果可以运用情理得以解决的话，也就无需借助于法理，这样既可以节省司法成本，又可以取得积极的社会效果。

我们在现实司法实践中，经常会遇到合法却不合理1郭忠：《法理和情理》，载《西北政法学院学报》2007年第2期。

2范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人—中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第26页。

的情形，这时候就需要充分发挥情理的作用，在不违反现有法律的情形下，实现最大限度的合理。

如果真的无法实现合理的话，可能就需要考虑法律本身是否存在问题，必要的时候还需要进行修改。