论网络弹出式广告的法律规制_以反不正当竞争法为视角

2011 · 06（上）
◆法律经纬
而影响其核心利益。至于第二部分，签署相关协议的弹出式广 告，由于其未经许可即播放的特性，使其在互联网广告家族中地 位显著提升，它违背了自愿、平等原则，从而获得了其他类型广告 难以达到的效果，对于其他类型的广告或广告投放公司来说，是 一种明显的损害行为，这会使商家降低对其他广告类型，或者减 少对不从事弹出式广告的互联网经营者、网站的投资，剥夺了它 们竞争机会，破会了有序的竞争的环境。如果放任这种现象的发 生，那么就会出现“劣币淘汰良币”的情况。
◆法律经纬
2011 · 06（上）
论网络弹出式广告的法律规制
——以反不正当竞争法为视角
王大菡
摘 要 自上世纪末兴起的互联网技术，带动了以网络经济为核心的知识经济的全面增长。然而，事物前进的道路是曲折
的，网络经济在发展过程中也产生了各种各样的问题，包括不正当竞争行为。网络环境下的不正当竞争行为，有的与传统
理者与互联网用户的消费关系，扫清了适用的前提障碍。 搭售的要件在理论学界中尚有争议，但归纳起来主要有以下
几方面：独立的产品、市场优势地位、对消费者的强迫。1．独立的 产品，依据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所编《中华 人民共和国反垄断法——条文说明、立法理由及相关规定》“考虑 搭售是否处于该商品的交易习惯；若将被搭售的商品分开销售是 否有损于该商品的性能或使用价值。” 可知互联网弹出式广告与 互联网信息服务是截然不同的两种服务，将弹出式广告剔除不会 伤及互联网信息服务的任何价值，毕竟弹出式广告只是网络广告 的一种。2．市场优势地位，在我国《反不正当竞争法》中并未有关 搭售要件构成需要有优势地位的规定，而在《反垄断法》中则有相 关的要求。李剑、文学国两位教授也认为优势地位是必要的。在 本文中互联网经济是自然垄断的，面对过剩的信息流量和资源， 互联网用户变得无所适从，这是传统经济中无法预见的。在这种 环境中，互联网网站管理者或经营者占据着优势地位，虽然优势 是相对的，但这种地位是不可否认的自然垄断。3．对消费者的强 迫，对于这一项，看网络用户对互联网弹出式广告的厌恶度就明 了，前文对弹出式广告的定义也可以论证此项。通过上诉 3 项的 论述基本可以认为《反不正当竞争法》中的“搭售”条款在通过一 定的解释后可以规制弹出式广告这种不正当竞争行为。
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注：未关闭广告拦截软件（360 安全卫士） 由上表可以印证 08 年的 DCCI 数据报告，2011 年弹出式广 告出现率略有下降，但依然占据重要地位。 （二）弹出式广告的危害 1．对互联网用户的危害 作为弹出式广告的作用客体，互联网用户受到的危害首当其 冲。（1）自主选择权受侵犯，由于网站或广告发布者相较于用户 在互联网上占据技术上的优势，其发布的弹出式广告非经用户同 意或用户未点击，即出现在电脑屏幕上，妨碍用户正常浏览或工 作，侵犯了用户的正当权益。有人认为互联网时代的广告与电视 广告是没有什么差别的，电视广告对于观众来说也是强制性的？ 但是他们忽略了一点，电视传播是单向性的，而网络不是，它是双 向选择的，受众有选择的权利。（2）信息安全受到威胁，由于弹出 式广告未经用户许可即出现的特性，再加上数量众多，如用户误 点，易于传播恶意软件或病毒、木马，不利于用户对自己信息安全 的保护。（3）用户精神权益的减损，互联网是互联网用户获取资 讯、娱乐乃至工作的重要虚拟场所，大量的弹出式广告，另用户烦 躁，精神上良性状态或利益收到损害。 2．对有序竞争环境的破坏 弹出式广告对有序竞争环境的破坏，应当分为两个部分来说 明。第一部分是与用户登录网站没有任何协议的未经授权的弹 出式广告。第二部分则是商家与网站签有合同的授权性弹出式 广告。对于第一部分，广告的经营者、发布者，利用其自身优势， 采用非法手段，在他人网站播出弹出式广告的行为，毫无疑问是 一种不正当竞争行为。它违反了公平、自愿、诚实信用等原则，以 损害其他竞争者利益的手段，来使自己获利，当它在未经授权的 网站上插播其广告时，就会损害该网站经营者的利益，使该网站 失去公平获得该广告收益的机会。同时也会损害与广告投放商 家有竞争关系的同类利益主体。使他们的广告受关注度下降，从
三、《反不正当竞争法》视角下对弹出式广告的规制 （一）现行《反不正当竞争法》下对弹出式广告的规制 反不正当竞争法自 1993 年颁布以来，为保障我国市场经济 的有序、健康发展，做出了巨大的贡献。但是随着科技进步，互联 网经济的发展，成文法的滞后性缺陷也暴露的越来越明显，对于 新出现的事物，缺乏应有的规制力。正如本文所论述的对象—— 弹出式广告，法条第二章 10 条内容，竟无一可以与其对号入座 的，法律规制出现了空窗期。为避免这种状态的持续，本文认为 在寻求立法支持的前提下，应当采取应急措施，进行规制。将本 法的第十二条禁止搭售，进行合理的解释，弥补法律漏洞。 《反不正竞争法》第二章，第十二条“禁止搭售：经营者经销商 品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条 件。”在实践中如需适用首先要解决的是法条主体的适格问题即 互联网广告的发布者或管理者与互联网用户是否是经营者与消 费者的关系问题。而其中，矛盾的主要方面是互联网用户是否是 消费者。我国《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活需要， 要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”依据此法条 理论学界认为应当通过外在行为，主观推测当事人是否有消费的 目的来判断，这种方法称为“经验法则”梁慧星教授就赞同此说， 他讲到：“按照一般社会人的经验，一次购买一部手机足矣，如果 一次购买六、七部手机，硬要说为生活消费，就不符合一般人的社 会生活经验；法官如果采纳原告的说辞，认定为生活消费的需要 的目的。就显然违反经验法则。” 在本文中互联网用户在互联网 上接受的是一种服务，这种服务是新型信息服务。且接受服务的 用户显然是为了生活需要。当然有人还会产生疑问，他们认为 《消费者权益保护法》将消费的客体定义为“商品”，由于商品是有 价的，那么消费就是有偿的，无偿获取产品的行为不能称为消费， 服务也是如此。因而互联网用户在获取信息服务时存在无偿获 取的问题，因而不产生消费的问题。他们之所以这么认为，是因 为欠缺对互联网经济的认识。互联网是报纸、广播、电视之后的 “第四媒体”他模仿传统的媒体对用户免费而对广告商收费是其 生存依赖的主要模式（互联网企业为用户提供信息服务，用户提 供注意力资源，而厂商为互联网企业提供资金）。当然这种模式 是与传统有所差异的。互联网服务具有准公共产品、自然垄断、 外部性和不对称信息的特征，且互联网是双向互动的媒体，厂商 支付资金给互联网企业，依据的是网站用户的注意力资源的多 寡。换句话说，如果互联网企业向用户直接收费，那么大多数用 户将退出，随之而来注意力资源也将消逝，所以每一个登陆某一 互联网网站的用户都是互联网企业的衣食父母，这是一种貌似免 费的收费，具有较大间接性和隐蔽性。因而互联网服务是一种有 偿的服务。通过上诉的论述判定了互联网广告投放者和网站管
不正当竞争行为相差无异，有的则是高新技术变革下的新产物。本文论述的网络强迫式广告正是网络技术革新下所带来
的负面产物。网络弹出式广告，由于其自身独特的构成以及成文法所固有的滞后性缺陷，从而导致缺乏相应健全的法律来
规制它。本文试图在现行《反不正当竞争法》的基础上，通过扩大解释等方法来解决现行法与实践中的冲突。
立法理由及相关规定．北京大学出版社．2007 年版．第 104 － 109 页． 郑友德，万志前．德国反不正当竞争法的发展与创新．中国民商法律网．http://www．
关键词 网络 弹出式广告 反不正当竞争
作者简介：王大菡，西北大学 2009 级经济法专业研究生。
中图分类号：D920.5
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2011)06-060-02
一、互联网广告概述 根据美国著名传媒研究者霍金斯的定义，互联网广告就是电 子广告，即通过网络电子信息服务传播给消费者的广告。 而套 用广告的一般定义，互联网广告则是确定的广告主以付费方式运 用互联网媒体对公众进行劝说的一种信息传播活动。1994 年， 互联网商业化运作开始。Hotwired 公司，同期就为 AT&T 企业摆 放了旗帜广告，这标志着互联网商业广告的正式出现。1998 年， 门户类网站开始纷纷出现，互联网广告呈现快速发展趋势。而此 时中国的第一个商业性的互联网广告也在 1997 年的三月发布于 Chinabyte 网站上。此后互联网广告发展速度远超人预料。据艾 瑞资讯 2010 年 1 月 4 日发布的报告显示 2009 年中国互联网广 告市场规模相比 2008 年增长 21．2%达到 206．1 亿元。预计 2010 年，互联网广告整体收入规模将达 300 亿元。 二、弹出式广告现状及危害 （一）弹出式广告现状 伴随网络经济的高速发展，互联网广告业欣欣向荣，形式各 异的网络广告大放异彩。而在这庞大的网络广告家族中，弹出式 广告占据了相当重要的位置。按照传播学理论，这里的弹出式广 告是指：不需要网民点击，就会自动出现、弹出或者游动与页面之 上，强迫网民观看的网络广告表现形式。 而本文认为，在法学视 角下，弹出式广告是指：互联网广告经营者或网站管理者运用自 身优势，未经互联网用户同意，影响其正常浏览，损害其权益，强 迫其接收的广告信息。如按照上述定义，则弹出式广告的外延较 大，包括了插播式广告（过渡页广告，利用网页切换的时间差来播 放广告） 和弹出广告（游动式，全屏式）等。 弹出式广告的市场投放费用低，涉及面广，使互联网广告经 营者或网站管理者对其颇为青睐。依据 DCCI 互联网数据中心 提供的《2008 中国网络广告市场报告》可知在 2008 年，以动画形 式出现的浮动广告占互联网用户参与率的 16．4%；弹出窗口的信 息广告占 13．1%；以动态视频弹出小窗口出现的动态广告 12． 4%。三者相加达到了 41．．9%，远远超过了其他网络广告的互联 网用户参与率，这从侧面反映了我国网络广告中，弹出式广告的 泛滥。笔者做了一个实例测试，分别打开几个主流门户网站。时 间是 2011 年 2 月 15 日晚上 10 点。
（二）未来立法对弹出式广告的可行性规制 虽然现行法律可以通过对搭售条款的技术性解释来填补《反 不正当竞争法》的某些漏洞，但是从法律完善的角度上来看，立法 的作用是不可忽视的。我国的《反不正当竞争法》颁布已逾 16 年， 急需补充完善。那么如何完善呢，就本法而言，我们可以参考同 为大陆法系的德国。2004 年德国新的《反不正当竞争法》正式生 效，在保护目的上出现了新的创新，明文将消费者做为保护主体， 但是它并非作为消费者权益保护的依靠，避免反不正当竞争法因 为这种非竞争法之目的而工具化。 这也是本文从反不正当竞争 法视角来考虑弹出式广告的原因之一。我国反不正当竞争法在 这方面也可以参考，毕竟对于一些涉及当事人数目较大，案情复 杂的诉讼，单靠消费者运用《消费者权益保护法》来维权，难免力 不从心。其次新法第七条规定了“无法容忍的骚扰行为”这是德 国联邦法院依据反不正当竞争法一般原则与欧盟反不正当商业 行为指令转化而来的。 该法律条款规定已不可期待或无法容忍 的方式，对待市场参与者的构成不正当竞争。该条第二款罗列了 相关行为其中就有“虽然可以看出受领人不欢迎广告，仍进行广 告宣传的”的规定。由此我们可以看到德国法对本文论述的弹出 式广告的基本态度，也为我国未来《反不正当竞争法》的修改完善 提供了新的思考方向。
注释： 屠俊龙，等．网络广告教程．北京大学出版社．2005 年版．第 253 页． 中国证劵报．2010 年 1 月 5 日． 赵娅莉．“弹出式广告”走向没落大势已定．今传媒．2005（12）．第 47 页． 李如意．互联网广告形式探究．南昌大学硕士学位论文．2007 年． 梁慧星．关于消法第四十九条的解释适用．人民法院报．2001 年 3 月 29 日． 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编．中华人民共和国反垄断法—条文说明、