只有程序公正_才能实现实体公正_学习_两高三部_颁布的_两个规定_

两高三部两个证据规定专题法学杂志・
2010年第7期
作者简介:樊崇义(1940—),男,汉族,河南内乡人,中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师。

只有程序公正,才能实现实体公正
———学习“两高三部”颁布的“两个规定”
Realizati on Of Substantive I m partiality Only Depends On The Realizati on Of Pr ocedural I m partiality
樊崇义
(中国政法大学　北京　100084)
内容提要:“两高三部”近日发布的“两个规定”,确立了程序公正原则,规定了证据裁判原则、程序法定原则、质证原则及一些主要的证据规则;规定了排除非法证据和审查判断证据的诉讼程序;规定了死刑案件的证明标准。

“两个规定”的发布将极大地遏制刑讯逼供现象,切实保护人权,推进刑事诉讼制度的科学化、民主化、法治化。

关键词:非法证据　死刑　程序　公正
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全
部和司法部于近日联合发布了《关于办理死刑案件审查
判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证
据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。

这“两个规
定”字字句句凸现了程序的价值,实现了“只有程序公正,才能保证案件质量,以达到实体正义”之目的。

一、“两个规定”确立了程序公正的原则《非法证据排除规定》不仅明文确立了“非法证据排除”规则,而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定,充分地彰显了诉讼程序的法律价值和功能,体现了程序公正。

《办理死刑案件证据规定》突出地规定了我国刑事诉讼的基本原则,包括第2条规定的证据裁判原则,第3条规定的程序法定原则,第4条规定的证据质证原则。

这些基本原则都是对我国刑事诉讼法原有规定的深化与突破,进一步凸现了程序公正。

11关于证据裁判原则,《办理死刑案件证据规定》第2条规定“认定案件事实,必须以证据为根据。

”这是我国刑事诉讼立法第一次明确证据裁判原则,它是对现行《刑事诉讼法》第6条所规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的深化与突破。

因为“以事实为根据,以法律为准绳”是一个理念性的要求,怎样才能做到“以事实为根据”,其法制的标准尚不明确。

因此,“以事实为根据”其实就是
以证据为根据,证据裁判原则不仅在理论上坚持了马列主义的认识论关于唯物主义的观点,而且在实务工作中也澄清了许多错误的认识和做法,把证据作为认定案件事实的根据和标准,它对规范法官的自由裁量权,驱散人们对案件事实的不同理解和认定方法,具有重要的功能和作用。

坚持证据裁判原则必须做到三点,一是必须做到案件的事实和情节必须要有相应的证据予以证明,即定罪的事实要有定罪的证据证明,量刑的事实要有量刑的证据证明,一切都需要证据说话,没有证据不得认定案件事实;二是必须做到存疑的证据不能采信,确保判决认定的事实证据确实充分。

对于存疑证据,《办理死刑案件证据规定》第9条明确规定,“经过勘验、检查、搜查,提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。

”“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过采取有关办案人员的补正或者做出合理解释的,可以采信:(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核实无异,无复制时间、无
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被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

”该规定第10条还规定,“具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认,必要时应当进行鉴定。

”“对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。

”三是坚持证据裁判原则,必须做到用合法的证据来证明案件事实,对于非法取得的证据应当排除,不能作为定案的根据。

《非法证据排除规定》系统全面地规定了非法证据排除的范围和程序,充分地体现和贯彻了证据裁判原则。

21关于程序法定原则。

《办理死刑案件证据规定》第3条明文规定“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,客观、全面地审查、核实和认定证据。

”这一规定把严格依法办案的原则,明确规定为“严格遵守法定程序”,不仅凸现了程序的功能与作用,而且要求把它落实在证据的审查、核实和认定上,这样就把一个空洞原则的口号,变成了一个实在的证据规则,即程序法定原则。

贯彻这一原则,一方面是要正确地理解“程序法定”,即“程序法定原则也称法制国家程序原则、程序法制原则。

其基本含义是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律来加以明确规定,刑事诉讼法没有明确赋予的职权,司法机关不得行使;司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。

换句话说,刑事诉讼的规则只能由立法加以规定,因此只能具有立法性质。

其他任何机关、团体或者个人,以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定,都只能被视为是对程序法定原则的背离,其合法性都值得质疑。

”①这一原则基本含义有二,一是刑事诉讼程序只能由国家的立法加以规定;二是刑事诉讼法没有明确规定的职权,司法机关不得行使,司法机关更不能违背刑事诉讼法所明确规定的诉讼程序而任意决定诉讼的进程;另一方面要充分地认识到证据问题也是程序问题,脱离法定程序去调查、收集、审查、核实和认定证据,必然走向反面,其结果轻则形成瑕疵证据,重则形成非法证据。

非法证据必须受到程序的制裁,排除在定案根据之外,对于运用非法手段收集证据者,造成严重后果的,还要依法追究其刑事责任。

31关于证据质证原则。

《办理死刑案件证据规定》第4条规定,“经过当庭出示、辨认、质证等法定调查程序查证属实的证据,才能作为定罪的根据”。

这一规定把证据经过法庭的出示、辨认和质证作为适用证据认定案件事实的必经程序。

我国刑事诉讼法关于法庭调查程序的规定,虽然也明确了出示、辨认、质证的程序,但是这些程序的贯彻流于形式,甚至异化:庭审的直接原则和言词原则并未得以落实,书面审理盛行,70%以上的刑事案件律师辩护不到位,证人出庭率不足10%,何谈辨认和质证呢?!甚至还有人借口中国特色,认为当下中国的刑事诉讼模式处于由“侦查中心”转向“审判中心”的过程中,审判之前的侦查环节和审查起诉环节仍然在查明和认定案件事实上发挥着主导作用。

笔者认为这种“重庭下轻庭上”的运用证据的程序,对案件的质量,特别是死刑案件,有百害而无一利,必须转向以“审判为中心”,把质证原则落实到法庭上,把“庭外查明”转向“庭上证明”,客观、全面、公开地审查、核实和认定证据。

这是保证案件质量的一项重要规则。

当务之急是要解决辩护难、出庭难、侦查人员出庭更难的问题,因为作为定案根据的证据,只有经过“阳光”才能过得硬,才能防止冤假错案。

值得一提的是,《办理死刑案件证据规定》不仅明文规定了以上三个证据原则,而且一些重要的证据规则,如关联性证据规则、意见证据排除规则、原始证据优先规则等等,都在各类证据的审查判断中有所体现。

11关联性证据规则。

《办理死刑案件证据规定》第6条第(四)项规定的“物证、书证与案件事实有无关联。

对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定”;第(五)项规定的“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集”;第23条第(八)项规定的“鉴定意见与案件结论事实有无关联”;第30条第(四)项规定的“鉴定意见与证明对象没有关联的”不能作为案件的根据;第27条关于视听资料的审查判断时,对于“内容与案件事实无关联性的”不能作为定案的证据等等,都充分明确地体现了证据关联性规则。

21意见证据排除规则。

《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定。

这次增加这一规定,有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动,以避免将自己主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象作为证言适用从而对案件事实做出错误的判断。

31原始证据优先规则。

《办理死刑案件证据规定》第8条规定,“据以定案的物证应当是原物。

只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。

物证的照片、录像或者复制品,经过与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式能证明其真实的,可以作为定案的根据。

原物的照片、录像或者复制品,不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。

”还规定:“据以定
①樊崇义:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第83-84页。

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案的书证应当是原件。

只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。

书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。

书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。

”第9条规定:“不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。

”把原始证据优先规则引入刑事诉讼,其目的在于促使侦查机关更加努力地收集具有真实性的原始证据,从而更准确及时地查明案件事实,实现实体正义。

41补强证据规则。

《办理死刑案件证据规定》第22条规定:“对被告人供述和辩解的审查,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

”“被告人庭前供述一致,庭审中翻供,但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾,而庭前供述与其他证据能够相互印证的,可以采信被告人庭前供述。

”“被告人庭前供述和辩解反复,但庭审中供认的,且庭审中的供述与其他证据能够印证的,可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不能采信庭前供述。

”这些规定明确地按照补强证据规则的要求,不能只靠口供定案,所有的口供必须与其他证据相印证,用其他证据加以补充和强化,才能认定案件事实。

51直接言词证据规则。

《办理死刑案件证据规定》第15条规定:“具有下列情形的证人,人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的,不能作为定案的根据:(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭审前证言相互矛盾,若证人当庭能够对其翻供作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。

未出庭作证的证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。

”这一规定针对当前我国证人出庭难、质证难的现状与问题,确立了有限的直接言词证据原则,即控辩双方有异议的和对定罪量刑有重大影响的证人应当出庭接受质证。

这一规定完全符合我国当前的实际情况,也解决了实际问题。

从实体上说有利于保障正确认定案件事实,从程序上说更有利于保障当事人的质证权。

二、“两个规定”比较详细地规定了保证案件质量,实现实体正义,排除非法证据和审查判断证据的诉讼程序“两个规定”在原来司法解释和《刑事诉讼法》规定的基础上,从以下五个方面进行了改革:
第一,科学地界定了非法言词证据的内涵及外延。

非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。

由于对什么是非法实物证据,国内外都存有争议。

这一次规定中,只科学地界定了非法言词证据。

《非法证据排除规定》开宗明义,在第1条就规定:“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。

”非法言词证据的概念的核心问题是如何界定“非法”。

“非法”有轻有重,有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与有瑕疵的证据。

笔者认为,关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统以非法证据加以排除。

例如,《办理死刑案件证据规定》第14条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采信:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的。

”
另外,关于“非法手段”的内涵和表述问题,也是界定非法证据概念的一个关键问题。

我们习惯于把“非法”界定为“刑讯逼供”和暴力、威胁等。

其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约的对“非法”所规定的内容相比,仍不够明确。

综合一些国际条约关于“非法”的界定,一般包括:①暴力取证;②精神折磨的方法取证;
③用不人道的方法所获取的证据;④使用药品取证等等。

这样规定会更加完备。

第二,明确地规定了排除非法证据的诉讼阶段。

《排除非法证据规定》第3条规定:“人民检察院在审查批捕、审查起诉中对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。

”第5条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行调查。

”“法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。

”这就是说非法证据的排除,在刑事诉讼法的审查批捕、审查起诉、庭审宣读起诉书后,法庭辩论结束前均可进行依法排除。

第三,明确了排除非法证据的范围。

根据《非法证据排除规定》,对于非法言词证据,包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述,适用绝对排除的原则,该规定第2条明确指出:“非法言词证据,应当依法予以排除,不能作为定案根据。

”而对于非法实物证据,适用相对排除,即附条件排除的原则,该规定第14条指出:“物证、书证的取得方法严重违反法律规定,致使严重影响公正审判的,该物证、书证不能作为定案的根据。

”非法实物证据是否排除,以是否严重影响公正审判为条件。

这样规定是由于实物证据不同于言词证据。

当前我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段,无论从立法还是从科学技术的发展程度,都远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要,落后于刑事犯罪智能化水平,所以,我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样,全部实行绝对
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排除,对非法实物证据只能实行有限排除、附条件的排除。

第四,比较详细具体地规定了排除非法证据的程序。

《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程,这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。

同时,通过排除程序,可以使诉讼当事人和人民群众看得见、摸得着公平、公正、正义的人民司法。

这些程序包括: 11程序的启动。

《非法证据排除规定》的第4、5、6条规定了比较详细的启动程序,一是启动的主体由被告人及其辩护人提出;二是启动的形式,可以是书面的,也可以是口头的。

口头告诉的由人民法院工作人员或辩护律师作出笔录,并由被告人签名或者捺指印;三是启动的时间,可以在开庭前,也可以在起诉书副本送达后开庭前,或开庭中;四是启动的内容,包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

对于由辩方启动说明以上各项内容,笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利,不能混同为举证责任,更不能随意提什么“证明责任倒置”。

21法庭审查并进行法庭调查。

31控方负举证责任及证明方法。

《非法证据排除规定》第7条规定:“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。

公诉人当庭不能举证的,可以根据《刑事诉讼法》第165条的规定,建议法庭延期审理。

”“经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

”“公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。

”这些规定不仅明确了非法证据证明责任由公诉方承担,而且还明确规定了证明的方法,如提供讯问笔录、提交原始的讯问录音录像、提请法庭使有关在场人员出庭作证,依法通知讯问人员(侦查人员)出庭作证等等。

41双方质证程序。

第7条的最后一款规定,“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论”。

51法庭处理程序。

《非法证据排除规定》的第10条规定:“经法庭审查,具有下列情形之一的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;(三)公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述,应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

”第11条规定,“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

”根据这些规定,对非法证据经庭审的处理是:法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定,如公诉人的证明达到确实、充分的尺度,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,法庭确认该供述的合法性,准许当庭宣读、质证;否则,法庭对该供述予以排除,不作为定案的根据。

《办理死刑案件证据规定》不仅确立了刑事诉讼的若干证据规则,更重要的是该规定的第二部分和第三部分用了36个条款详细地规定了各类各种证据的审查、认定和证据的综合审查和运用。

其突出的特点是彰显程序、反映过程、联系实际、解决问题、体现正义。

我国1996年修改后的《刑事诉讼法》关于证据的规定只有8个条款,包括:①证据及其种类;②证据收集的一般原则;③运用证据的原则;④向单位和个人收集证据;
⑤重证据、重调查研究、不轻信口供的原则;⑥证人证言的审查判断;⑦证人的资格与义务;⑧证人及其近亲属的保护等。

就以上8条规定的内容而言,原则、笼统、可操作性极差。

新出台的规定针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用,作了比较详细的规定,一改过去的原则、笼统之弊,从这个意义上说它是对刑事诉讼法的修正和发展,是刑事诉讼法再修改的前奏。

第五,规定了对法定的各种证据的审查和认定。

《办理死刑案件证据规定》紧紧抓住对各种证据审查的内容、范围、来源、关联性,以及对瑕疵证据和非法证据的处理等等,通过审查程序来确定各种证据的证据力和证明力,即每一种证据进入诉讼的资格、条件是否合法,每一种证据对案件事实的证明作用、功能是什么。

例如关于物证、书证的审查与认定,该规定的第6条规定了审查的内容,第7条规定了生物物证(血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品)审查的方法;第8条强调原始物证优先原则;第9条规定非法物证之排除以及瑕疵物证之补正;第10条规定了对物证的辨认和存疑物证、书证的处理。

再如关于证人证言的审查和证明力的确定。

该规定的第11条规定了对证人证言审查判断的内容,亦即如何确定证人证言的证明力:“对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知。

(二)证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力,生理上和精神上的状态是否影响作证。

(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

(四)证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定:有无使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法或者暴力取证的情形或者可能;有无违反询问证人应当个别进行的规定;笔录是否经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印;询问未成年证人,是否通知了其法定代理人到场,其法定代理人是否在场等。

(五)证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。

”该规定的第12条规定了非法证言和证人提供的意见证据的排除;第13条规定了证言取得的形式不合法应予排除;第14条规定了瑕疵证言的补正;第15条规定了证人的出庭质证问题;第16条规定了对证人作证的保护措施。

如证人出庭作证,必要时,人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声。