只有程序公正_才能实现实体公正_学习_两高三部_颁布的_两个规定_

两高三部两个证据规定专题法学杂志・

2010年第7期

作者简介:樊崇义(1940—),男,汉族,河南内乡人,中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师。

只有程序公正,才能实现实体公正

———学习“两高三部”颁布的“两个规定”

Realizati on Of Substantive I m partiality Only Depends On The Realizati on Of Pr ocedural I m partiality

樊崇义

(中国政法大学　北京　100084)

内容提要:“两高三部”近日发布的“两个规定”,确立了程序公正原则,规定了证据裁判原则、程序法定原则、质证原则及一些主要的证据规则;规定了排除非法证据和审查判断证据的诉讼程序;规定了死刑案件的证明标准。“两个规定”的发布将极大地遏制刑讯逼供现象,切实保护人权,推进刑事诉讼制度的科学化、民主化、法治化。

关键词:非法证据　死刑　程序　公正

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全

部和司法部于近日联合发布了《关于办理死刑案件审查

判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证

据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。这“两个规

定”字字句句凸现了程序的价值,实现了“只有程序公正,才能保证案件质量,以达到实体正义”之目的。

一、“两个规定”确立了程序公正的原则《非法证据排除规定》不仅明文确立了“非法证据排除”规则,而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定,充分地彰显了诉讼程序的法律价值和功能,体现了程序公正。

《办理死刑案件证据规定》突出地规定了我国刑事诉讼的基本原则,包括第2条规定的证据裁判原则,第3条规定的程序法定原则,第4条规定的证据质证原则。这些基本原则都是对我国刑事诉讼法原有规定的深化与突破,进一步凸现了程序公正。

11关于证据裁判原则,《办理死刑案件证据规定》第2条规定“认定案件事实,必须以证据为根据。”这是我国刑事诉讼立法第一次明确证据裁判原则,它是对现行《刑事诉讼法》第6条所规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的深化与突破。因为“以事实为根据,以法律为准绳”是一个理念性的要求,怎样才能做到“以事实为根据”,其法制的标准尚不明确。因此,“以事实为根据”其实就是

以证据为根据,证据裁判原则不仅在理论上坚持了马列主义的认识论关于唯物主义的观点,而且在实务工作中也澄清了许多错误的认识和做法,把证据作为认定案件事实的根据和标准,它对规范法官的自由裁量权,驱散人们对案件事实的不同理解和认定方法,具有重要的功能和作用。

坚持证据裁判原则必须做到三点,一是必须做到案件的事实和情节必须要有相应的证据予以证明,即定罪的事实要有定罪的证据证明,量刑的事实要有量刑的证据证明,一切都需要证据说话,没有证据不得认定案件事实;二是必须做到存疑的证据不能采信,确保判决认定的事实证据确实充分。对于存疑证据,《办理死刑案件证据规定》第9条明确规定,“经过勘验、检查、搜查,提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。”“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过采取有关办案人员的补正或者做出合理解释的,可以采信:(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核实无异,无复制时间、无

法学杂志・2010年第7期两高三部两个证据规定专题

被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”该规定第10条还规定,“具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认,必要时应当进行鉴定。”“对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。”三是坚持证据裁判原则,必须做到用合法的证据来证明案件事实,对于非法取得的证据应当排除,不能作为定案的根据。《非法证据排除规定》系统全面地规定了非法证据排除的范围和程序,充分地体现和贯彻了证据裁判原则。

21关于程序法定原则。《办理死刑案件证据规定》第3条明文规定“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序,客观、全面地审查、核实和认定证据。”这一规定把严格依法办案的原则,明确规定为“严格遵守法定程序”,不仅凸现了程序的功能与作用,而且要求把它落实在证据的审查、核实和认定上,这样就把一个空洞原则的口号,变成了一个实在的证据规则,即程序法定原则。贯彻这一原则,一方面是要正确地理解“程序法定”,即“程序法定原则也称法制国家程序原则、程序法制原则。其基本含义是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律来加以明确规定,刑事诉讼法没有明确赋予的职权,司法机关不得行使;司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换句话说,刑事诉讼的规则只能由立法加以规定,因此只能具有立法性质。其他任何机关、团体或者个人,以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定,都只能被视为是对程序法定原则的背离,其合法性都值得质疑。”①这一原则基本含义有二,一是刑事诉讼程序只能由国家的立法加以规定;二是刑事诉讼法没有明确规定的职权,司法机关不得行使,司法机关更不能违背刑事诉讼法所明确规定的诉讼程序而任意决定诉讼的进程;另一方面要充分地认识到证据问题也是程序问题,脱离法定程序去调查、收集、审查、核实和认定证据,必然走向反面,其结果轻则形成瑕疵证据,重则形成非法证据。非法证据必须受到程序的制裁,排除在定案根据之外,对于运用非法手段收集证据者,造成严重后果的,还要依法追究其刑事责任。

31关于证据质证原则。《办理死刑案件证据规定》第4条规定,“经过当庭出示、辨认、质证等法定调查程序查证属实的证据,才能作为定罪的根据”。这一规定把证据经过法庭的出示、辨认和质证作为适用证据认定案件事实的必经程序。我国刑事诉讼法关于法庭调查程序的规定,虽然也明确了出示、辨认、质证的程序,但是这些程序的贯彻流于形式,甚至异化:庭审的直接原则和言词原则并未得以落实,书面审理盛行,70%以上的刑事案件律师辩护不到位,证人出庭率不足10%,何谈辨认和质证呢?!甚至还有人借口中国特色,认为当下中国的刑事诉讼模式处于由“侦查中心”转向“审判中心”的过程中,审判之前的侦查环节和审查起诉环节仍然在查明和认定案件事实上发挥着主导作用。笔者认为这种“重庭下轻庭上”的运用证据的程序,对案件的质量,特别是死刑案件,有百害而无一利,必须转向以“审判为中心”,把质证原则落实到法庭上,把“庭外查明”转向“庭上证明”,客观、全面、公开地审查、核实和认定证据。这是保证案件质量的一项重要规则。当务之急是要解决辩护难、出庭难、侦查人员出庭更难的问题,因为作为定案根据的证据,只有经过“阳光”才能过得硬,才能防止冤假错案。

值得一提的是,《办理死刑案件证据规定》不仅明文规定了以上三个证据原则,而且一些重要的证据规则,如关联性证据规则、意见证据排除规则、原始证据优先规则等等,都在各类证据的审查判断中有所体现。

11关联性证据规则。《办理死刑案件证据规定》第6条第(四)项规定的“物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定”;第(五)项规定的“与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集”;第23条第(八)项规定的“鉴定意见与案件结论事实有无关联”;第30条第(四)项规定的“鉴定意见与证明对象没有关联的”不能作为案件的根据;第27条关于视听资料的审查判断时,对于“内容与案件事实无关联性的”不能作为定案的证据等等,都充分明确地体现了证据关联性规则。

21意见证据排除规则。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定。这次增加这一规定,有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动,以避免将自己主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象作为证言适用从而对案件事实做出错误的判断。

31原始证据优先规则。《办理死刑案件证据规定》第8条规定,“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时,才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品,经过与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式能证明其真实的,可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品,不能反映原物的外形和特征的,不能作为定案的根据。”还规定:“据以定

①樊崇义:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第83-84页。