公司章程制定及风险防范(摘录)

公司章程制定及风险防范

公司章程也常常被认为是一个公司的“宪法”，公司的产生与运营直至最终解散，都离不开章程的约束。章程还是解决公司股东矛盾和公司治理问题的最高、最有效的文件。由于不同的公司往往具有不同的特点，为便于公司自治，我国新《公司法》中在多处还特别注明了“公司章程另有规定的除外”。这既表明了法律对于公司自治的鼓励和保护，也体现了公司章程在法律上的重要意义和现实中的重大作用。然而，今天的企业家们却常常忽视章程这个“公司宪法”的制定，从而导致了一系列的纠纷与麻烦。

【典型案例】

随意定章程纠纷损失大①

甲、乙、丙三人分别是三家公司的法定代表人。2003年年底，三人名下的四个公司联合报名参加了某房地产开发项目的国有土地使用权竞买并中标。为共同投资开发该房地产项目，三人以个人的名义签订了一份《股东协议书》，约定：1、三人共同出资成立项目公司，其中甲乙各占41.5%的股份，丙占17%；

2、项目公司注册资本金以及应投入的土地出让金、土地开发补偿经费、开发资金等，丙合计出资600万元，其余应出资金由甲乙双方垫付，丙承担利息。

2004年上半年，该地块开发的项目公司注册成立。但在项目公司登记备案的章程中，项目公司的股东却登记为A、B、C三家公司，其中B、C公司的法人代表分别为乙、丙，A公司法人代表则为其他人。根据项目公司章程的约定，公司注册资本为8000万元，首期出资2400万元，A公司认缴50%的出资，占公司股权的50%，B公司认缴33%的出资，占公司股权的33%，C公司认缴17%的出资，占公司股权的17%。章程还特别规定股东应缴纳所认缴的出资，各股东也对剩余注册资本的到为时间作出了承诺。

项目公司注册时，各股东首期出资均按章程规定正常到位并经验资，其中C公司出资408万元。2006年至2007年，A、B两公司认为，无论是根据《公司法》规定还是各方承诺，项目公司剩余注册资本的出资期限均已到期，遂将自己应出的剩余注册资本全部汇入公司验资帐户并经会计师事务所验资，同时还多次要求C公司按章程规定，缴纳剩余注册资本。

但是，C公司认为，根据《股东协议书》的约定，剩余出资应由A、B两公司垫付，故拒绝缴纳剩余注册资本。

由于上述争议，项目公司无法办理注册资本到位的登记手续，在工商年检以及公司经营等各方面均受到影响。为此，项目公司及A、B两公司于2007年7月向项目公司所在地的中级人民法院起诉，要求C 公司履行出资义务并协助办理工商登记手续。但C公司在接到法院传票后，却突然向项目公司所在地的基层人民法院提起诉讼，以公司僵局为由，要求解散公司，并申请中级人民法院中止了前一案件的审理。

A、B两公司认为，C公司已经没有继续出资的诚意，故又向中级人民法院提起诉讼，要求法院根据C 公司在项目公司中的实际到位注册资本408万元，确认C公司在项目公司的股权为5.1%，并要求C公司协助办理工商变更手续、赔偿经济损失等。

由于以上多起诉讼的存在，项目公司的房地产开发工作受到极大影响。

【法律评析】

细究上述案例，股东之间之所以会发生争议并直至对簿公堂，主要的原因就在于对《股东协议书》与公司章程的理解不同。C公司认为，应该按《股东协议书》，由A、B两公司垫付注册资本，要求其再出资没有依据；而A、B两公司则认为，《股东协议书》是由甲、乙、丙三个自然人签订的，A、B公司不是协议一方，协议内容也与后来成立项目公司的许多情况不同，故《股东协议书》对A、B公司及项目公司没有约束力。更何况，所谓垫付注册资本也没有法律依据。所以，不能以《股东协议书》来强制要求A、B 公司替代出资，就项目公司出资等相关问题，应严格按公司章程的约定来执行。

那么，股东就成立公司而签订的协议和公司章程之间，究竟有着什么样的关系呢？制订公司章程又要注意些什么问题呢？

一、公司设立协议与公司章程的法律关系

公司章程是公司的组织以及运行规范。我国《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此，公司章程是公司的必备文件，并常常被认为是公司的根本法或“公司宪法”。

公司股东为成立公司而签订的协议书，一般被称为“公司设立协议”。这是在公司设立过程中，由出资人为明确各方之间的权利义务而签署的合同。

公司设立协议与公司章程的目标是一致的，都是为了设立公司。两者在内容上也常有类同或相通之处，例如都约定公司名称、注册资本、经营范围、股东出资与比例、出资形式等等。但是，两者在法律性质和功能上，还是有着巨大的差别：

(一)公司章程是公司必备文件，而公司设立协议则是任意性文件

公司章程是我国公司法强制要求的公司必备文件。没有公司章程，公司就不能成立。而除了外商投资企业要求有合同以及股份有限公司要求有发起人协议外，我国《公司法》并没有要求公司必须具有设立协议。所以，对中小企业最常见的形态即普通的有限责任公司而言，公司设立协议是任意性文件，可有可无。

但在现实生活中，投资者之间往往会先就成立公司事项签订一份公司设立协议。这是由于公司设立过程的不确定性所产生的。这种现实状况的存在，导致了投资者往往将公司设立协议视为成立公司最重要的事项，认为签好设立协议就万事大吉，剩下的只是手续问题了，这是一个极大的误区。

(二)公司设立协议与公司章程的效力范围不同

根据《公司法》的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。也就是说，公司章程的作用范围包括股东、公司以及公司内部组织机构与人员。而公司设立协议仅仅是股东之间的任意性合同，需遵守合同相对性的原则，其作用范围仅限于签约的主体之间。正如案例中A、B两公司提出的理由一样，甲乙丙三个自然人所签订的协议，怎么能约束A、B、C三个公司呢？

(三)公司设立协议与公司章程的效力期限不同

公司设立协议主要是在公司设立期间发生法律效力，所调整的是公司设立过程中的法律关系与法律行为。所以，一般认为公司设立协议的效力期间是从设立行为开始到公司成立为止。而公司章程则自公司设立开始直至公司成立后的整个存续过程，直至公司解散并清算终止时。

二、公司设立协议与公司章程相冲突时的处理

正常情况下，公司章程往往是以设立协议为基础而制定的。设立协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收。在这种情况下，设立协议与章程之间不可能发生冲突。但是，如果公司章程与设立协议发生了冲突，则如何适用呢？

(一)如设立协议与公司章程发生冲突时，应以公司章程为准

正如前述，公司设立协议的效力期限，一般止于公司成立。也就是说，公司一旦成立，则公司设立协议的效力就终止了，有关公司设立与经营管理的相关事项，均应由公司章程予以规范。

在现实生活中，公司章程大多是在公司设立协议之后签署的。根据法律文件的时间效力判断，也应当以公司章程为准。

另外，公司设立协议是内部协议，除参与签约的股东之外，甚至公司董事等高级管理人员均可能不知其内容。而公司章程是公开文件，我国《公司法》第97条、98条还特别规定，公司公开发行股票或公司债券必须公开披露公司章程。公司章程的公开性，是为了有助于公司投资者、债权人以及交易对象可以了解公司的组织与运行，并据此做出判断。所以，对社会公众而言，章程的效力也必须高于公司设立协议。

在司法实践中，当事人在公司设立之后，再以公司设立协议为依据而提出民事诉讼，要求追究股东出资义务、请求确认设立协议无效而解散公司等等，法院一般都不予以支持。

(二)如公司章程中未规定的事项，股东在公司设立协议中予以约定的，该约定对签约的股东继续有效

虽然，公司设立协议一般只约定设立过程中的相关权利义务，但也有一些公司设立协议中会就公司的存续甚至今后解散的相关事项做出约定。这些约定，如果公司章程中没有明确规定，又不违反法律的强制性规定的，则可以继续有效。但其法律效力仅局限在签约的股东之间。

但是，对于《公司法》明确规定“公司章程另有规定的除外”之条款，股东之间如需另行约定的，必须在章程中予以确定，公司设立协议不具备排除法律适用的效力。例如，《公司法》第四十三条：“股东会会议股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。如公司章程中未做特别规定，则即使股东在公司设立协议中约定不按出资比例行使表决权，也不能对抗该法律规定，即股东仍应按出资比例行使表决权。

【防范策略】

公司章程是公司最重要的治理规则，也是公司有效运行的基础。在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最直接、最有效的判断行为对错的标准。当章程缺乏相对应的规定时，这些纠纷往往充满了不确定性，其结果往往是长时间的、大量的诉讼，给公司经营造成严重的打击，对于中小企业投资者来说，这种打击常常是致命的。