论无权代理

论无权代理

作者：余洁

来源：《科学与财富》2016年第09期

[摘要] 根据代理权之有无，代理可分为有权代理与无权代理。其中，对建筑工程双方影响最大的便是无权代理的情况，因此，研究建筑工程合同中无权代理的各种情况对建筑企业具有重要的意义。本文从无权代理的概念、建筑工程相关合同中狭义无权代理的情形与合同效力、表见代理的法律的后果、我国现行法律关于无权代理的立法规定与评价等几个方面，论述了无权代理问题，认为当前我国的无权代理制度应当进一步完善，以适应经济发展和国家法治化进程。

[关键词] 代理制度；无权代理；表见代理；建筑工程相关合同

一、无权代理概述

代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果由被代理人承受的民事法律制度。以代理后的法律效果分类为有权代理与无权代理[1]。

无权代理是非基于代理权，而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。无权代理行为在现实生活中普遍存在，具体形式类型较多，但究其根源在本质上都具有相关构成无权代理的要件[2]。按照其内涵又分为广义无权代理与狭义无权代理。无权代理的相关概念为：

（一）广义无权代理的概念

广义无权代理包括表见代理和表见代理以外的其他无权代理（即：狭义无权代理）[3]。在中国，无权代理一般指的是狭义的无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后进行的代理活动。

（二）狭义的无权代理的概念及构成要件

狭义的无权代理为没有代理权的代理活动，产生的原因在于行为人没有代理权。具体要件为：一是主体具有相应民事行为能力；二是行为人以本人名义实施法律行为；三是行为人所从事的代理行为缺乏代理权；四是表面上没有令人相信其有代理权的合理理由。根据《民法通则》第66条及《合同法》第48条的规定，发生狭义无权代理的原因具体[4]有：1.行为人自始无代理权，即未授权之无权代理；2.超越代理权的无权代理行为；3.代理权已终止后的代理行为。

（三）表见代理的概念及构成要件

1.表见代理行为的概念

表见代理是指行为人没有代理权，但是在表面上有足以使相对人相信其有代理权，而基于这种信赖与其进行民事法律行为，并由本人承担所产生法律后果的行为。表见代理是维护交易安全保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值[5]。表见代理的代理权在本质上是存在缺陷的，但是由于本人的过错导致表面上有使善意第三人相信行为人具有代理权限的事实，故为了保护善意第三人的利益和维护正常的经济交易秩序，其后果由本人承担。表见代理属于广义的无权代理，其设立意义在于维护交易安全和保护相对人利益。在《民法通则》第65条第3款和第66条第1款中，梁慧星认为规定了表见代理制度[6]；而在《合同法》第49条中，对表见代理进行了更为明确的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

2.表见代理行为的构成要件

表见代理行为首先要具备代理的一般特征：其一，必须是以本人名义而从事的法律行为，其中包括行为人以本人的名义实施意义表示或者受领意思表示。其二，行为人具备相应民事行为能力，即行为人必须要是具有民事行为能力的人，否则该行为可能不具有法律效力或者效力待定。

此外，成立表见代理还必须同时满足以下几条要件：

（1）行为人没有代理权

这是构成表见代理的首要前提，如果代理人具有代理权，则属于有权代理行为，不存在表见代理发生；如果是以行为人自己的名义从事民事法律行为，则只能使用无因管理或者隐名代理有关规定，表见代理只能是显名代理。

（2）具有使相对人相信其具有代理权的事实表象

这一点是以行为人与本人之间存在或者曾经存在某些事实上或者法律上的联系为基础。这些事实足以使第三人相信行为人具有代理权，同时，也是第三人的利益获得保证的关键所在。

（3）第三人应该为善意且无过失

第三人对行为人不具有代理权这个事实不清楚，即在第三人与无权代理人为民事法律行为时，并不知道其不具有代理权且无从得知。此时，如果第三人有过错，则不能构成表见代理；同时，如果第三人明知其不具有代理权但是还要与之进行民事法律行为，则不但不构成表见代理，还应当由代理人与第三人负连带责任。

二、建筑工程相关合同中狭义无权代理的情形与合同效力

（一）狭义无权代理的情形

1. 建筑工程相关合同中完全无代理权含义及表现

建筑工程相关合同中的完全无代理权，是指在建筑工程中，建筑工程总承包方就某些事务未对分包方进行授权，但是分包方以总承包方名义进行，所产生的无权代理行为。从法理而言，由于在此种情况中，既没有总承包方意定授权，也不属于法定授权的情况，所以应当属于完全无代理权的无权代理行为。

在建筑工程合同中，完全无代理权的无权代理主要表现为：分包方未经总承包方授权，擅自以总承包方名义签订对外劳务分包合同、物资采购合同、设备租赁合同；也包括分包方擅自以总承包方的名义与周边群众就拆迁问题达成的协议、合同；冒用总承包方的名义与业主达成的其他合同等。

2.建筑工程相关合同中的逾越代理权限含义及表现

建筑工程相关合同中出现的逾越代理权限无权代理，其含义是代理人在按照被代理人的授权从事代理活动时，因主观或客观原因导致其从事的代理活动超越了被代理人授权范围。

在建筑工程合同中，发生逾越代理权限的无权代理行为主要表现为：代理人在对外签订设备租赁、物资采购合同时，未按照被代理人所要求的价格、型号、时间、运输条件等规则执行；或被代理人授权代理人参与某工程的物资采购招标，但实际中代理人却利用被代理人授权物资采购的授权，一并签订了设备租赁合同等等，此类行为均属于逾越代理权的无权代理行为。

3.建筑工程代理权消灭后之无权代理行为含义及表现

建筑工程中代理权消灭后的无权代理行为，是指代理人在被代理人授权期限已过、或被代理人主张取消其代理权之后，依旧以被代理人的名义从事建筑工程相关合同的签订行为。例如：被代理人中建某公司授权甲为其在A项目的现场管理人员，从事与A项目建设相关合同的签订事宜，授权期限为3个月。后3个月已过，甲依旧以中建某公司的名义对外签订了钢筋采购合同。此时，代理人甲的行为便属于代理权消灭以后的无权代理行为。

（二）以建筑工程相关合同为例，分析狭义无权代理的效力

无权代理情况下所发生的法律行为，属于效力待定行为，其是否有效需要满足一定的条件。

1.相对人撤回，则不产生效力

根据《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责