浅谈离异父母对子女的探望权及其执行问题

浅谈离异父母对子女的探望权及其执行问题
摘要：探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。

对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的研究探讨。

本文就这一制度产生的根源和探望权制度的确立及探望权行使中的权利主体与义务主体、探望权的行使方式、探望权的中止及执行等方面作粗浅的探讨。

关键词：父母子女探望权执行
一、探望权概述与制度的确立
探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。

该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。

建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。

当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。

父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。

但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。

司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。

探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于子女生理、人格、情感的健康成长；同时也为法院裁决此类纠纷提供了法律依据，使许多子女抚养之争得到了缓和与化解。

探望权是基于父母子女关系而独有的一种身份权。

[1]夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权因婚姻关系的解除而归于消灭，但离婚并不能消灭父或母与子女间的身份关系，子女还是父母的子女，父母与子女的身份关系并没有丝毫的改变。

父母与子女间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是未抚养方对子女行使探望权的法律基础。

只要父母对子女之间的身份关系存在，探望权就是未抚养子女一方的法定权利，非有法定理由不能予以限制或剥夺。

从立法目的来看，我国亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，不仅要保护子女的利益，而且还应该关注父母的合法权益，以促进父母对子女的整体利益。

探望权可满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持与子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，从而增强子女和未抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。

但如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康的发展，是我国婚姻法设立探望权制的关键。

各国立法实践和婚姻法理论对此普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情况下，才依法受到限制和暂时被剥夺。

[2]我国探望权制度采用了这一立法思想。

2001年4月28日修改后的婚姻法根据我国社会生活实际情况增加了一些制度，其中的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。

我国《婚姻法》第三十六条明确规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是双方的子女。

离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利与义务。

”因此，在子女与父或母一方生活的情况下，法律赋予不直接抚养子女的另
一方以探望的权利成为了必要。

我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权；中止的事由消失后，应恢复探望的权利。

”
改革开放以来，我国离婚率有增无减。

随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。

从司法实践来看，此类纠纷多由以下原因引起：一是错误认识。

部分与子女共同生活的父亲或母亲一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。

二是报复心理。

与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。

三是抚养费给付不到位。

有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。

四是错误教育，部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。

五是探望权滥用。

部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保”。

[3]为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。

这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。

应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。

因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。

因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。

只是在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。

现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。

[4]其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。

二、探望权行使中的权利主体与义务主体
探望权是与直接抚养权相对的一种权利。

父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的直接监护人，取得了直接抚养权，因婚姻关系的解除，未直接抚养方的亲权则受到了一定的限制，与此同时，不直接抚养子女的父或者母也自然享有对子女的探望权。

也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院的判决确认。

只要直接抚养权一经确定，探望权也同时成立，未抚养子女的一方的父或母自动取得探望权。

[5]因此，行使探望权的权利主体，只能是未直接抚养子女一方的父或母。

而抚养方的父或母则成为探望权的义务主体，应该协助探望权人实现探望权利。

这种协助义务包括：直接抚养一方的父或者母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式和期间，或者按照法院判决安排的探望时间、方式和期间进行。

当子女拒绝探望时，直接抚养一方的父或母应该进行说服教育工作。

另外，离婚后直接抚养子女的一方也不得设置障碍，拒绝未直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了未直接抚养子女一方父或母的探望权利，就应该承担侵权责任。

三、探望权的行使方式
探望权是一种法定权利，与直接抚养权同时成立，因此，探望权不存在确权的问题。

但是行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此，有必要确定探望权的时间、方式和期间。

我国婚姻法第三十八条第二款明确规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

”规定了行使探望权由父母协商和法院判决两种方式。

在发生探望权纠纷时，首要的救济方式是双方当事人的协商。

应从有利子女健康成长的角度出发，对探望的时间、探望方式、探望期间对子女的安排等作出协商。

父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间、方式和期间，父母通过协商达成的协议也容易得到执行，与法院判决比较起来，父母达成的协议容易被接受，给探望的利害关系人造成的影响也最低，因此，父母协议相对于法院判决具有优越性。

但在现实生活中，由于父母是因为感情确已破裂而离婚，双方在协商中都会过多考虑自己的利益，故意提一些不合理的探望时间、方式和期间，有的直接抚养人甚至拒绝另一方探望和就探望的有关问题进行协商。

当双方无法就探望权事宜达成一致意见时，尤其在享有监护权的一方无故拒绝不直接抚养子女一方探望子女时，享有探望权的一方可依《民事诉讼法》的规定提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式作出判决。

在国外，对探望权的法律规定也多是概括性的，法官在审理探望权案件时，确定具体探望方式的依据是依照案件的具体情况——是否对孩子有益，其实质是考察探望权人的资格。

[6]探望人的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良记录、甚至交友的情况都是法官判断其能否及如何行使探望权的依据。

如是一周探望一次还是一月探望一次，每次探望时间是一小时还是允许带走过夜。

我国台湾地区“民事诉讼法”规定，法院为保护未成年子女的最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构的意见或进行访视调查，提出调查报告及建议。

子女已满7岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行栽决前，应听取其本人意见。

从审判实践中和此类案件的特殊性来看，探望的方式可分为看望式和领走居住式。

[7]看望式探望是指非抚养子女的一方父或母以看望的方式探望子女。

而领走居住式是指未抚养子女的一方父或者母在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走，并按时送回被探望子女。

而这两种方式各有所长。

如看望式探望，时间较短、方式灵活、监护人易接受等特点，但不利于探望人和子女的深入了解和交流。

而领走居住式探望，时间长，有利于探望人与子女深入了解和交流，但不容易被直接抚养人接受和直接抚养人则要承担不能和子女一起的生活的不利后果。

而且领走居住式的探望人不仅应具有良好的居住和生活条件，还要有好的生活习惯，如不应有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。

如果探望人有上述不良嗜好或居住、生活条件差，会直接影响子女的身心健康，应避免适用领走居住式探望。

领走居住式探望还要求子女有比较充足的时间。

因此，人民法院在确定探望权时应根据享有探望权父或母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等实际情况，根据不同探望方式的特点，从有利于子女身心健康的原则来确定具体的探望方式、时间和地点。

对探望权的安排因不同情况而有所区别，一般主要有周日探望和假日探望。

如每周末或每隔一周末，从周六早至周日晚，或每个月一次，或者每个季度一次；或者在暑假、寒假的一段时期；重大节日或子女生日等特殊日子。

人民法院在判决中应对探望权的安排作出明确、具体的规定，增强探望权的可操作性，以免当事人在执行时发生异议。

但还应该指出的是，探望权人按协议或判
决行使探望权时，还应当考虑子女的意志。

如子女不同意在约定或判决的探望时间接受非抚养一方的探望，或者拒绝探望人的探望时，探望权人不得强行探望。

四、探望权中止的法定理由与方式
探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止法定事由时，由直接抚养子女一方的父或母向人民法院申请，由法院判决探望权人在一定时期内中止行使探望权的法律制度。

[8]这种制度设立，就是通过中止探望权人在一定时期内行使探望权，来保护子女的权益。

但是，探望权毕竟是探望人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响极大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。

因此，我国《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

（一）中止探望权的法定理由
婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。

”不利于子女身心健康，是中止探望权的法定理由。

只有当探望权人的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院裁定，探望权才能被中止，如果没有不利于子女身心健康的情况时，人民法院就不能裁定中止探望权。

探望权中止的法定理由既是人民法院裁定的法律依据，也是保证探望权人的探望权不被随意剥夺。

只有在特殊的情况下才能被加以限制。

这种特殊情况主要指探望权人的探望有可能不利于子女的身心健康。

如父母一方患精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰子女的行为等等。

并且根据《预防未成年人犯罪法》第十四条的规定，未成年人的父母或其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：“1、旷课、夜不归宿；2、携带管制刀具；3、打架斗殴、辱骂他人；4、强行向他人索要财物；5、偷窃、故意毁坏财物；6、参与赌博或者变相赌博；7、观看、收听色情、淫音像制品、读物等；8、进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；9、其他严重违背社会公德的不良行为。

”当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为，或者利用探视机会将子女藏匿起来的行为则足以构成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的权利。

当以上不利因素消除后，非直接抚养子女一方原享有的探望权利应可恢复。

当然，无论是探望权利的中止或者恢复，都应有权利人主张，具体程序由人民法院根据我国《民事诉讼法》的相关规定处理。

（二）中止探望权的方式
如上所述，中止探望权对探望人的影响很大，也可能影响到孩子的身心健康，因此人民法院中止探望权的案件法院必须依法进行，以裁定形式作出。

[9]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，应依法作出裁定。

中止探望权的情形消失后，人民法院应根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

”这一解释，规定了中止探望权的方式。

中止探望权的裁定一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。

直接抚养子女的一方可以基于裁定拒绝探望权人的探望，或者要求强制探望权人在裁定确定的时间内不得进行探望行为。

（三）中止探望权的主体
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十六条：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担、
教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

”这一解释，规定了有权要求中止探望权的主体是未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担、教育义务的法定监护人。

五、在探望权执行中的有关问题
我国《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。

有关个人和单位应负协助执行的责任。

”法律通过这条规定，赋予探望权判决或裁定的强制执行的效力。

探望权案件的执行，是指未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。

离婚后，父母与子女之间的关系并不解除，父母双方对子女都有亲权。

但是，如果未与子女共同生活一方不能定期看望，关心子女，与子女进行感情交流，那么就难以实现其亲权。

因此，探望权案件的执行是探望权得以实现的重要形式。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审人民法院执行。

民事诉讼法第二百三十一条规定，对判决、裁定和其他法律效力文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

但是强制执行的标的不是子女的人身。

最高人民法院关于贯彻民事诉讼法意见第二百五十四条中规定，强制执行的标的应当是财物或行为。

当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应当向当事人发生执行通知书，在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。

从上述强制执行的法律中可以看出，我国还没有对探望权的强制执行问题作出专门规定。

2001年12月25日，最高人民法院公告公布的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人的单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第六项规定：“诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。

因此对无故拒绝一方探望子女的当事人，情节严重的，可以依照民事诉讼法以及其他法律的规定处罚。

”但为了减少负面影响，因此在执行探望权中也应注意以下几点：
（一）在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作
要使当事人充分认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，仍是父母双方的子女，另一方有探望子女的权利，其有协助对方实现探望权的义务，如阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，要受到法律的制裁；同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得以执行。

（二）慎重适用强制措施
法院在执行此类案件应以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当地采取强制措施。

对拒不配合的，还可以给予训诫、罚款、拘留等惩罚措施，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任”的极具法律威慑性的规定，只有这样，才可以确保这类案件的执行。

但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不
利于子女的最大利益，应慎用。

（三）如果是子女拒绝探望，应根据情况区别对待
探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。

法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿接受探望，如子女年龄在10周岁以上，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据具体情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，尽量说服子女同意探望。

如果父母双方矛盾较深，难以互相配合，可以考虑在探望权受阻的情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助探望，也可以由妇联和青少年权益保护部门协助法院执行这类案件。

[10]
注释：
1、马原主编《新婚姻法诠释与案例评析》法律出版社，2001年12月第1版，第195—196页；
2、秦秀敏著《浅谈探望权及其强制执行》，《人民司法》2001年第9期第41页；
3、吴节祥、陆云虎作《对探视权的反思》，《人民司法》2002年第8期第67页；
4、陶毅主编《婚姻家庭法》高等教育出版社，2006年，第184—187页；
5、杨大文主编《婚姻家庭法》（第二版），中国人民大学出版社，2001年，第199—200页；
6、胡康生主编《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社，2001年，第157—160页；
7、杨大文著《亲属法》，法律出版社，1997年第256页；
8、刘达临著《婚姻社会学》，天津人民出版社，1987年，第185页；
9、杨大文主编《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年，第261页；
10、廖君作《探望权的确立和处理》，《人民司法》2002年第三期第26页。