法家的法律思想(DOC)

法家的法律思想
内容摘要：法家主张依法治国，最为重视法律的作用。

而且提出了一整套的理论和方法。

这为后来建立的中央集权的秦朝提供了有效的理论依据，后来的汉朝继承了秦朝的集权体制以及法律体制，这就是我国古代封建社会的政治与法制主体。

同时其对法律的论述已涉及法律本质起源及作用等方面，其论述之深刻，仍值得我们学习借鉴。

但是法家也有其不足的地方。

如极力夸大法律的作用，强调用重刑来治理国家，“以刑去刑”，而且是对轻罪实行重罚，迷信法律的作用，这对后世产生了消极影响。

关键词：法律观重刑法术势影响
正文一法家的法律观
（一）法的本质
法家对法律本质有独到的见解，归纳起来有以下几点：
（1）法是民众的行为准则。

法家在解释“法律”时总是将它与民、天下、百姓联系在一起。

慎到指出“法”是“齐天下之动”，即规范和统一天下民众的一种制度。

“法者，所以齐天下之动，至公大定之至也。

”①商鞅认为法令是治理民众的准则。

管子认为，“法者，天下之仪也”。

②法要规范民众的外部行为。

（2）法是由国家制定和公布的成文命令。

商鞅说：“法者，国之权衡也”。

法度是人主为了治理天下而设置的，韩非子明确指出：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。

”③强调法是一种成文制度，由君主设定，国家机关掌握，同时必须公布于百姓。

（3）法是关于赏罚的规定。

在法家的著作中，法与刑赏紧密相连，不可分割，他们将法称之为赏诛之法和赏罚之法。

在两者中，法家偏重于罚，认为赏依附于刑，是刑罚的辅助，因此法家又将刑罚作为法的中心内容，认为法是刑罚的系统化、固定化。

（4）法具有强制力和制裁力。

法的表现不是引导式的教育，而是惩罚性的禁令，这是法家理论的一个显著特点。

他们经常将“法”与“令”结合使用。

法与令都具有禁止性，从消极的方面进行强制，而儒家则偏重于“礼”，从正面进行引导。

法令的强制性在法家理论中表现为强制的制裁，这种制裁不是良心或道德的谴责，而是残酷的刑罚和赤裸裸的暴力。

(5)法律要公正、客观。

他们认为法律应该像量长短的尺寸等度量衡一样，作为人们的准则，并且对任何人一样客观公正。

在春秋战国时代，宗法等级制度依然占有重要地位，再加上儒家的引导，礼治依旧是主要社会控制手段。

而法家从“道”的角度出发，认为“道”对世间万物是平等的，因此法律应顺从道德要求。

（二）法的作用
第一个作用就是“定分止争”，也就是明确物的所有权。

其中法家的慎到就做了很浅显的比喻：“一兔走，百人追之。

积兔于市，过而不顾。

非不欲兔，分定不可
①《慎子·佚文》
②《管子·禁藏》
争也。

”意思是说，一个兔子跑，很多的人去追，但对于集市上的那么多的兔子，却看也不看。

这不是不想要兔子，而是所有权已经确定，不能再争夺了，否则就是违背法律，要受到制裁。

可见法律的作用是以定分的方式来保护财产所有权，制止纷争。

第二个作用是“兴功惧暴”，即鼓励人们立战功，而使那些不法之徒感到恐惧。

兴功的最终目的还是为了富国强兵，取得兼并战争的胜利。

禁暴是指以法律为手段镇压民众的反抗。

“君尊主尊，独制四海”。

即法能保证君主的至尊地位与专制权力，韩非子进一步发展了商鞅的“权制独断于君则威”④的思想。

明确指出法能保证君主的专制，防止臣民反抗。

（三）法的起源
法家认为，法不是从来就有的，它是社会生产力发展到一定阶段后必然会出现的一种现象。

在人类社会初期的很长一段时间里，人们靠自然生成的习俗保持社会的秩序。

正如恩格斯所著的《家庭私有制和国家的起源》一书里描述的："这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。

一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或者部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当作一种极端的、很少应用的手段……虽然当时的公共事务比今日更多，--家庭经济都是由若干个家庭按照共产制共同经营的，土地乃是全部落的财产，仅有小小的园圃归家庭经济暂时使用，--可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机构，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。

"即然这样，法律又是在何时出现的呢？按照历史进化论的观点，法家代表人物商鞅认识到法出自"下世"，生产力的发展引起了生产资料所有制的变化，生产生活资料占有的不平衡性也必然导致社会不平等现象，占有生产生活资料的少部分人就会想方设法保护自己的财富，法律就来到了人间。

二法家的重刑主义
法家重刑思想是法家法治思想中最具特色的思想，其理论价值彰显了法家思想家们思想争鸣的本意：长久的保持君主专制统治，实现富国强兵。

法家的重刑思想源于春秋时期子产"宽猛并用，以猛为主"的思想。

以重刑打击守旧势力镇压人民的反抗，维护新兴地主阶级的利益是法家经常推行的政策。

法家人物当中，商鞅和韩非在其各自著作中都不吝其辞、极力赞美重刑主义，并提出系统的重刑主义理论。

法家的重刑主义是以"好利恶害"的人性论为基础的。

商鞅既是第一个系统提出人性"好利恶害"观点的人，又是最早提出"禁奸止过，莫若重刑"重刑论的思想家。

韩非继承商鞅的"重刑论"和"好利恶害"的人性论，系统分析了使用重刑的必要性。

韩非《韩非子·六反》解释说：所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。

民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。

所谓轻刑者，奸之所利者大，上
之所加者小也。

民慕其利而傲其罪，故奸不止也。

重与轻不只是以刑罚的外部形式为标准，而是以能否止奸为标准。

足以使臣民畏其罪而不敢犯的刑就是重刑，不足以使臣民惧怕，民知其刑仍旧犯法谋私的刑就是轻刑。

法家使用重刑的基本的思路是:"以刑去刑"。

法家重刑论的重要内容之一是确保让犯罪人必然遭受重刑。

这也就是商鞅在《商君书·赏刑》所要求的"刑重而必得"，韩非在《韩非子·奸劫轼臣》所说的"诛重而必"。

为什么一定要"必"得、"必"诛呢?因为是否必罚是刑罚能否发挥禁奸止过作用的重要条件，是使臣民选择不犯罪道路的重要条件。

韩非认为，"刑罚不必则禁令不行"。

犯罪而不'必得'，就会出现像《商君书·算地》"小人辟淫而不苦刑"，从而助长小人的"侥幸"心理。

既然犯罪不一定受罚，却一定得利，按照权衡利弊的逻辑，人们自然会为得利而去犯罪。

诚如《韩非子·八说》中："有奸者必知，知者必诛"，人们权衡的结果才是为犯罪害大于利，才会做出不犯罪的选择，重刑才能真正发挥禁奸止过的作用法家使用重刑的方法是"告奸连作"。

告奸连坐。

告奸连坐包括两个方面：一方面是赏告奸，另一方面是连其罪。

商鞅在《商君书·开塞》中提出:"赏施于告奸则细过不夫"，他主张赏告奸，用投之以利的方法诱使百姓告发违法犯罪的行为。

他把这种方法称作"以奸民治良民"。

"合而复者"为"善"民，"别而窥者"为"奸"民。

用奖赏鼓励人们相互监伺，调动国家机器之外的百姓举告他人的奸恶，就能使国家更及时、更无遗漏地发现犯罪者。

所以，他在《商君书·开塞》篇里自信"任奸则罪诛"，《商君书·说民》"以奸民治，必治至强"。

商鞅不仅在理论上认为赏告奸是可行的，而且实际地采用了这种办法。

韩非说商鞅在秦行"赏告奸"之法，《史记·商君列传》对商鞅的变法之令有"告奸者与斩秘首同赏"的记述。

赏是诱使人们告奸，但赏不能使所有的人对所有的犯罪都去告发。

商鞅在主张赏告奸的同时，也提出了迫使人们不得不告奸的办法，即连坐。

他在《商君书·赏刑》不仅说："重刑而迁其罪，则民不敢试"，而且还提到连坐的三种情况：一是职务连坐。

"守法守职之吏"有犯罪行为时，"周官之人"不告发者连坐。

二是家庭连坐。

家庭成员有人犯罪，其他人不告发的，也要连坐受刑。

商鞅认为，"夫妻交友不能相为弃恶盖非"的"至治"'就是用这种连坐之法换来的。

三是邻里连坐。

其办法是把民按什伍编成小的单位，让同伍同什的人相互监督。

《史记·商君列传》载：商鞅曾"令民为什伍，而相牧伺连坐。

"《索隐》曰:"牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。

"按《史记·商君列传》的记载，商鞅不仅设计了而且也实行了连坐制度。

其基本要求是："不告奸者腰斩"，"匿奸者与降敌同罚。

"韩非对商鞅的告奸连坐之法做了总结。

在他看来，知奸之术的核心是"告过者免罪受赏，失奸者必诛连刑"。

实行这种办法主要是想让百姓为自己的不受连坐而举告他人之罪，因恐于耳目众多，犯罪难逃而检点自己的行为，抑制犯罪的欲望。

三“法”“术”“势”结合的治国方略
商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术，各有特点。

到了法家
思想的集大成者韩非时，韩非提出了将三者紧密结合的思想。

法是指健全法制，势指的是君主的权势，要独掌军政大权，术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

主要是察觉、防止犯上作乱，维护君主地位。

法家思想和我们现在所提倡的民主形式的法治有根本的区别，最大的就是法家极力主张君主集权，而且是绝对的。

这点应该注意。

法家其他的思想我们可以有选择地加以借鉴、利用。

四法治与人治的对立
儒家的“人治”主张认为在治理国家过程中“人”起决定性作用。

而法家则强调“法”而不是“人”，他们抨击人治其实是统治者随心所欲的“心治”和“身治”，以个人的感情为基础，必然随心而定，也必然随心而变，没有客观的标准。

通过上述对比可以看出法家“法治”的含义：反对“礼治”，追求法的平等性；反对“德治”，追求法的功利性和实用性；反对“人治”，追求法的客观性和稳定性。

同时需要指出的是法家的“法治”与西方的“法治”有很大差异。

首先，法家所主张的法律是君主制定的，君主掌握着立法的全部大权，如《管子·任法》中说“法生于君”，因而这些法律是为了维护君主的权威和利益，为了加强中央集权。

而西方法治则强调法律要从公众利益出发，考虑大多数人的意志。

其次，在法家的法治理论中，权力和法律是二元并立的，而且法治的目的就是为了加强权力，法律是权力的从属物，没有约束力，进而导致将法治变为暴政。

在西方法律与权力是相互对立的，法律的产生就是为了约束权力，防止其过度膨胀。

最后，法家推行法治的目的是“以刑去刑”，用严酷的刑罚使民众不敢犯法，最终达到消灭刑法的目的。

而西方的法治却是通过法律来约束国家和民众的行为，最终确立法律在社会上的统治地位。

由于上述主张，法家法律思想的特点有：法家主张变法，反对因循守旧。

主张“以法治国”、“一断于法”；倡导富国强兵的政策；实行君主专制，法、术、势相结合；提倡性恶论和进化史观；使用了统一的概念，范畴。

五对后世的影响
法家提倡的建立统一的中央集权的君主专制政权，以及主张法、术、势相结合的治国方略这对后来2000多年的皇朝统治产生了巨大的影响。

为了维护自己的统治，后世的统治者根据法家的君主专制思想建，立了一套统治秩序，国君高高在上，其统治地位不可动摇。

同时又建立了庞大的官僚队伍，为国家的统治服务，君主则运用法、术、势进行监督。

法家的“一断以律”、“法不阿贵”的精神对后世影响深远。

后世的许多官吏秉公执法、直言不讳，为了国家的统治利益，敢于同权贵斗争，敢于冒死相谏。

这种天下为公的精神可以说与法家思想一脉相承。

法家思想特别重视法律和法学一般理论的研究，许多法家的代表人物对法学理论有着自己的见解。

这使法学得到发展丰富了中国古代法和法律思想。

同时法家还重视法制建设，在立法、司法的实践活动方面成就颇高。

法家主张法律稳定和统一,公开颁布法律,反对议事以制,所以他们主张法治
的前提是必须有成文法,要求制定准确、规范且具有抽象性和普遍性的法典。

促进了中国成文法的确立和发展。

形成了依法断罪的传统
古代法律在适用过程中最早施行的是议事以制,即以合适的判例来断案,而不公开颁布成文法。

经过先秦时期法家的大力主张成文法成为主要的法律渊源。

为了保证法律适用的统一性,西晋时期刘颂主张律法断罪,皆当以律令正文为主。

《唐律疏议·断狱》“诸断罪具引律令格式正文”条规定:“诸断罪须具引律令格式正文,违者杖八十。

”《大清律例·断狱》“断罪引律令”条律文规定:“凡断罪,皆须具引律例,违者笞三十。

若数事共条,止引所犯罪者,听。

其特旨断罪,临时处治不为定律者,不得引比为律。

若辙引致罪有出入者,以故失论。

”可见,中国古代的统治者要求官员在断罪时都要引用成文法。

依法断罪要求官员在适用法律时必须遵守预先公布的国家法律,在无律可引的情况下,才能依照判例来进行判决。

这实际上是要求官员必须要服从君主个人意志,维护封建统治。

由于成文法不可能对现实社会中所发生的一切进行规范,所以成文法具有其僵硬的一面。

案件在无法可依的情况下,又会导致以类推比附的手段来断案。

总之,依法断罪一方面维护着法律的稳定,另一方面也限制了古代官员自由裁量的权力,它维护了君主的个人意志。

先秦时期就形成了法律公平的思想,后世的思想家把法律视为布大信于天下,法律是公和信的象征。

保证刑当其罪,维护法律的稳定。

法家思想推动了法律公平的实现。

从古代刑罚体系的发展和演变的历程来看,中国古代法律具有残酷性的特点。

这与法家所主张的重刑的思想有着一定的联系。

“法治”成为统治阶级进行暴力统治的工具。

法家把刑罚看做是对犯罪之人的报复,刑罚也是为了维护统治者的统治秩序的目的,所以中国传统社会里刑罚是比较残酷的。

对后世造成了不利影响。

但它使后世统治者实行仁政，在一定程度上又推动了历史进步。

我认为，总体而言法家思想利大于弊。

参考文献：《百子全书》，浙江人民出版社。

《法家思想与法家精神》，中国广播电视出版社。

《中国法家》，新华出版社。

《诸子百家》，同济大学出版社。

《中国法律思想史》，商务印书馆1998年版。

法家思想的现实意义
法家是最重视法律及法律的强制作用的学派。

他们主张依法治国，提供了一套推行法制的理论和方法，为建立统一的封建主义中央集权制国家提供了理论基础，他们对法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德风俗习惯乃至人性、人口的关系等基本法理问题都提出了独到的见解，对促进中国古代的法学发展做出了贡献。

同时也
应当看到，法家的法律思想也存在不少问题，如以抽象的人性论为依据，把法律特别是刑法的作用大到可
以决定一切的高度，错误认为只要加重对轻罪的处罚就可以以刑去刑，轻视甚至完全否认道德的作用。

秦王朝将法家思想贯彻到极端，结果二世而亡，可以说是法家思想内在缺陷的暴露。

今天我们研究法家，正是为了吸取法家的精华，抛弃法家思想中不合时宜的部分，将它和我们正在进行的法制建设结合，以实现古为今用，延续传统。

有学者将法家思想科学地认识法家思想提供重要的启示。

笔者尝试结合我国现
状，略谈几点法家的现实意义。

1．信赏必罚，严厉执行法律，唯有如此，方能取信于民。

如民事案件的执行难问题。

民事
案件执行难原因多多，但执行案件的官员不认真执行也是其中不可忽视的原因，人民群众的利益实现不了，最终会损害国家法律的严肃性，损害国家的权威。

2．法应当公开易知。

在当前很多地方搞一些内部规定，内部规章，以期收到刑不可知、为不可测的效果，实际是封建思想在作怪。

当然，法家所讲公开易知是为了人们守法同时防止官吏滥法擅权，便于君主统治，提高管理效率，现在我们一直在“送法下乡”，但做得很不
够，仍然有许多地方的人们不知法，在权利受到侵犯尤其是来自政府的侵犯时，常常处于劣势地位。

而官吏也正利用人们不懂法，借口政策或自己的内部规定，侵犯公民的财产权利和人身权利。

3．立法合于民情。

在立法上有脱离国情，一味移植法律的倾向。

如1986 年制定的破产
法就存在着脱离国情的情况，结果导致立法的无效率。

当前，民法学界关于民法典的制定讨论热烈，但对于我国是否需要制定民法典，是否必须采用民法典的形式，制定什么样的民法典，是否对我国的国情有了准确地把握，在这些问题尚未解决之前讨论民法典的内容只是浪费有限的立法资源。

还有的法律脱离实际民情民愿，导致实践中缺少支持，缺少民众的感情
认同，如刑法中包庇罪的规定，父母同样构成本罪的主体，与我国传统的“亲亲相隐”原则相抵牾，这里国家是否过于强调打击犯罪而忽视家庭伦理等社会价值呢？
4．法出于一。

法出于一，韩非子所强调的是权力的集中，如果权力过于分散，任何人都有立法权，则会导致人们无所适从。

同时对于君主的权威也有所损害，更为重要的是对法律本身的侵害，导致“法治无法推行”。

强调“法出于一”有现实意义。

当前我国司法权的地方化，法制不统一，司法权过度解释，如“两高”对刑事诉讼法的解释、规定，侵夺立法权，成为
实际上的第二立法机关，在缺少违宪审查机制的状况下，必然会侵犯公民的权利，最终会损害上位立法权，破坏法制。

5．重刑主义和泛刑法化。

法家主张严刑峻法，轻罪重罚，以刑去刑，这种主张立足于趋利
避害的人性假设，有一定的合理性。

但是，它过分夸大了刑罚的作用，并且将刑罚手段普遍化，这一点对我国以后二千年的封建法制产生了不良的影响。

当前刑法学界讨论关于降低刑法的起刑点，试图将一些边缘违法行为纳入到刑法的调整范围，规定为犯罪，用刑法的手段
调控社会，理论的依据主要是国际上重视犯罪的定性而不定量的立法趋势，和刑法处罚手段的多样化，并且认为，这些边缘的违法行为如果不处罚则可能会损害刑法的道义基础。

然而我们需要注意我国法律传统的影响，传统上犯罪被视为是一种严重的危害社会的行为，社会上对犯罪的人的评价相当低。

换句话说，刑罚的耻辱性特征在我国尤为明显。

如果将一些边
缘行为纳入犯罪，则可能会产生实际刑罚量超越这些“犯罪”应承受的惩罚，可能会产生新的社--闻道说，西方宝树唤婆娑，上结着长生果。

二、法家思想的内容体系
萧伯符先生在《法家思想体系论略》中认为法家思想可以概括为救世论、富强论、耕战论、性恶论、法治论、尊君论等六个方面，并且认为这几方面紧密联系，环环相扣，从尊君论可以推导出其他五个方面。

救世论是法家思想的出发点、立足点。

为了救世，必须富国强兵，为了富国强兵，在当时的社会背景下只能走耕战一途。

接着法家将好利避害的人性和国家的富强结合起来在性恶论的基础上实行法治，用
刑赏两种手段诱使人们主动从事农战。

要使法制得以顺利推行必须由国家的威势作保障以国家政权为后盾，因此，尊君是其唯一的选择。

张国华先生将法家的法律观与法制思想概括为
三大方面：在法律的本质、起源和作用等基本问题上与“礼”相对立，法家推行法制的理论
以及法家推行法制的方法。

大体学界的概括不超越这些内容。

从法律思想史的角度，法家的思想内容包括以下几个方面：
第一，实行法治的理论基础——“不法古、不循今”的历史观和“好利避害”的人性观兼时代特征。

法家认为，人类历史是向前发历史的发展已经历了四个阶段：“上世”“市民知其母而不知其父”的社会，人们亲爱亲人；“中世”出现了抢夺政治的现象；“下世”出现了私有制君主刑法和贵族；“今世”是各国忙于兼并，民众有技巧而奸诈
时代不同，统治方法也要改变，亲亲仁义已经行不通。

韩非进而指出，“法与世转则治，治与世宜则有功”，“时移而治不易者乱”。

他把“欲以先王之政、治当今之民”的儒家讥讽为守
株待兔之辈。

法家认为，人人都有好利避害之心或就利避害的本性。

管子《禁藏》篇说，商人通贾，日夜兼程，不辞辛苦，渔人出海，水深万仞，不惧风险，都是因为利益之所在，这是“凡人之情也”。

商鞅认为“人情好爵禄而恶刑罚”，所以只能用赏罚的法律手段而不能用什么仁义恩爱来进行统治。

韩非将好利避害的人性发展为自私自利的“自为心”，并举溺婴例，说明父母对待子女都受自为心的支配。

他说，“父母之为子也，产男则相贺，产女则杀之，虑其后便，计之长利也”。

既然亲子之间尚且如此，其他如军民君。