当代主要商法体系

点评材料：

民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”，其意义有二：一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度，为民法逐渐采用；二是原属民法上的制度或法律关系，后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则，而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式，确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合，并为我们提供了一个民商合一的典范。当然，我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。

我国现阶段采取民商统一立法体例，主要是基于以下几方面的原因:首先，民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次，法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴，在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深人发展。最后，民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段，商人都没有形成一个独立的阶层，而是依附于其他主体而存在，现在的商人仍没有形成一个独立的阶层，因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此，一般言之，民商分立必须以民法的高度民主发达为条件，是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是，民法本身尚有待完善和弘扬，民法观念也有待于进一步深化。

大陆商法体系：

英美商法体系：

工业革命后，主要资本主义国家进入了工业化时代，资本主义工业文明的滚滚洪流和席卷全球的殖民掠夺，开创了世界经济贸易的新纪元，以英国为中心的世界贸易体系形成了。这些商贸变化导致对英国商法的客观性、普遍性和概念准确性的要求与日俱增，权利的互惠性日益重要，商事裁判规范化和整体性应不断提高。19世纪末20世纪初，在大量涌现成文商事单行法的基础上，英国逐渐确立起了当时比较先进的商法体系。

我国的商法体系：

商法的体系则是指由若干商法规范、规则、原则、制度互相联系，互相制约而构成的一个整体，即商法的内在结构。

商法体系的演变：

中国近代意义上的第一部商法是1903年起草的《钦定大清商律》，它由商人通例和公司法两部分组成。1906年，清政府又颁布了《破产律》，以补续《钦定大清商律》的内容。此后，修订法律馆聘日本专家起草了商法典，其内容主要模仿日本商法典和德国商法典。该项法典最终因清室灭亡，而未及颁布。

中华民国成立后，参照瑞士、苏俄、泰国等国立法制定的民法摘编和各种民法特别法，形成了我国民商合一的新体例。主要内容包括:第一，将性质上宜于在民法中规定的内容编人民法摘编。第二，凡不宜于民法合一规定的，制定民事特别法。第三，通常在商法中规定的，由于不适于在民法中合一规定，而单独拟定商业登记法。新中国成立后，废除了国民党政府的一切法统，终结了包括商法在内的国民党六法全书在祖国大陆的命运。随着社会主义计划经济体制的建立，我国的经济与法制建设走上了民商法分离的道路。为适应计划经济体制的需要，国家和地方曾颁布过一些商业法规，但它们在性质上并非近现代意义的商法。党的十一届三中全会后，随着改革开放的进程，我国逐步放弃了计划经济体制，并于1992年在立法上确立了社会主义市场经济体制。与此相适应，国家制定了一系列重要的商事单行法，如《企业破产法》、《海商法》、《公司法》等。这些商事单行法的实施对我国社会主义市场经济体制的形成起到了积极作用，但由于其尚未形成体系，与社会主义市场经济发展的客观要求尚有较大差距。

当代中国商法的地位（论当代中国商法的性质、地位和体系-屈茂辉）

构建我国商法体系的若干问题

构建适合我国社会主义市场经济体制要求的商法体系，必须妥善处理以下一些基本问题:

第一，商法与民法的协调问题。如上所述，民法和商法作为私法的二元，都属于部门法。民法作为整个私法的基础，对商法始终具有指导作用；在法律的适用和效力上，商法优先于民法适用，民法对商法起补充作用，正是二者协调的表现。必须坚决反对将商法与民法对立起来，割裂商法与民法联系的观点和作法。那种置民法的现有制度和体系于不顾，以商事权利对应民事权利，商事义务对应民事义务，商事责任对应民事责任的看法是幼稚的、有害的经济法学科发展的前车之鉴应当记取。

第二，商法原则与民法原则的关系。民法在私法领域的基础地位决定了商法的基本原则与民法的基本原则并不抵触。商法并不排斥平等自愿、公平诚信、私权神圣、公序良俗等民法原则，商法的基本原则亦非民法基本原则在商法领域中的具体体现和特殊表现，而是商事关系客观要求的集中反映、商法基本精神的科学抽象、商法制度和规范的共同纲领强化商事主体、维护交易公平、保障交易安全、提高经济效率是商法的四项基本原则。如果说民法的原则是民法平等自由理念和家庭伦理精神的集中体现，那么商法的基本原则则集中地体现了商法效率优先、兼顾公平的理念和开拓创新的精神。

第三，商事关系与民事关系的区分。我们认为商事关系主要指商事组织关系和商事交易关系，民事关系则主要指人身关系及财产关系中的非交易关系。

第四，商事主体与民事主体的区分。商事主体泛指各种经商业登记而成立的，或依法被豁免商业登记而以自己的名义从事营业活动的个人或组织虽然任何民事主体均依法享有进行商事交易的白由，但绝非任何民事主体均为商事主体，并非任何民事主体均可从事营业活动。与此相联系，商事能力与民事能力是两个不同的概念，商事能力并非商事主体的商事权利能力，而是商事主体的商事行为能力，即从事商事营业活动的资格。公法人和公务员不得通过商业登记取得商事能力，应成为商法的一个共识和常识。

对于我国的商法体系构建来说，要注重的商法的权威性、实用性，具体的构建那就应该从民法合一的角度进行，商法最终的目地是服务于民，但是又有区别于民法的地方。对于目前我国商法的构建，在考虑到我国经济市场发展的情况下，再应该从我国经济发展相关的商法关系模式竞争入手，力争能够表达出商法的创新机制和功能，同时也应该注重民法和商法立法模式，确保我国的民法以及商法规则共同进化中商法独立性，做好商法的构建，为我国社会经济发展做出贡献。

三、全球化背景下如何建构我国的商法体系

全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，而商法变革正成为新世纪法律变革最普遍的实践，随着我国全面融入全球化进程，使得尚处于幼稚阶段的中国商法面临前所未有的挑战，建构一个理性的商法体系及使用的商法制度，是我们参与全球化，争得有利地位的必然选择。

一、重塑商法品格，实现由“个性”向“共性的转换

市场经济具有同构性，这决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法所树立的全球化意识，更加凸现出这种品格。因此，在商法领域应当强调的是“共性”，而不是“个性”甚或是“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由个性向共性的质的飞跃。就我国商法的建设而言，要实现这种飞跃，途径主要是:一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择的纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。

二、重新建构商法规范，增强规范的效力

博登海默曾指出:“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵性与灵活性予以某种具体的反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”

很显然，我国商法还未达到博登海默所描述的状态，现有规范还较为粗陋，这对于正在践行法治及参与全球化进程的中国而言，还是远远不够的，我们需要更加理性、更加确定以及更加弹性化的商法规范。

三、构建理性法律体系，实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换

一个理性的法律体系，不是各种规范的简单相加，不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起，而是全部法律规范按照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。我们认为，商法体系的理性化特征或要求包括四个方面:即独立性、系统性、协调性和开放性。