如何定义区分服务费与特许权使用费

如何定义区分服务费与特许权使用费
服务费与特许权使用费的案例分析
案例一：会员服务费与特许权使用费
A公司是欧盟一家数据公司，其收集有各种各样的经济数据,实行会员制度，为各会员提供数据查询业务。

国内B公司申请成为A公司会员，可从A公司网站查询其所需的经济数据，每季度向A公司支付会费。

A公司所有的数据收集行为均在国外进行，A公司在合同中写明：“B公司作为A公司会员期间，可以自由地、无限次地使用该网站数据，但没有这些数据的所有权，不能转载网站的数据或擅自提供给第三方使用”。

每季度的会费为15000美元。

税务机关认为，上述会员费是技术转让，属于特许权使用费，应征收10%的预提所得税。

而A公司认为他们提供的仅仅是会员服务而不是技术转让，不属于预提所得税的征税范围。

请问：应如何定义区分服务费与技术服务？税务局如此认定的依据是什么？如何进行抗辩较合适？
税收协定中特许权使用费的定义：使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方、秘密程序或专有技术等资产所支付的作为报酬的各种款项，属于特许权使用费。

在国税函[2009]507号的第四条对服务与特许权使用费的区分又做了如下区分：在服务合同中，如果服务提供方提供服务过程中使用了某些专门知识和技术，但并不转让或许可这些技术，则此类服务不属于特许权使用费范围。

但如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定。

税务机关认为：合同中有明确规定，该网站的数据所有权属于A公司，B公司只能使用这些数据，但不能转载或提供给第三方使用。

因此，根据服务方保留了所有权这一项（国税函[2009]507号的补充解释），该项会员服务费应为技术转让，属于特许权使用费，需要缴纳10%的预提所得税。

在这个案例中，A公司提供的服务，是一个数据收集的功能，将零散的数据收集整理在一起，供会员使用，类似合同签署时，若要避免被认定为特许权使用费，在合同中可不提及所有权或者表述为所有权在服务期间双方共有,或者对协议中的条款“B公司作为A公司会员期间，可以自由地、无限次地使用该网站数据，但没有这些数据的所有权，不能转载网站的数据或擅自提供给第三方使用”与对方公司协商，修改为：“B公司作为A公司会员期间，可以自由地、无限次地使用该网站数据，但不能无偿转载网站的数据或提供给第三方使用”。

总结如果以后还有类似案例一的协议，我们应该如何做可以避免再发生类似的争辩情况？
首先，透彻理解特许权使用费的定义，理解相关政策法规对于特许权使用费定义的补充说明，因为只有理解了相关的定义和政策法规对特许权使用费定义的补充说明，我们才能够更有依据地去跟税务局的办税人员去进行抗辩；
其次，在合同协议中，避免出现“所有权归服务方”、“未经服务方许可”等字眼，这些都是非常敏感的字眼，很容易让办税人员认定为特许权使用费；最后，从实质重于形式的角度与税务局进行抗辩，在该案例中，A公司只是把零散的数据收集起来放在一个服务器上，供会员有偿使用，并没有提供专门的知识和技术。

那这个本来就与特许权使用费的定义有些相悖，不能因为有一个数据的所有权就一定要把它认定为是特许权使用费。

案例一中的代扣代缴税费计算公式扣缴增值税 = 15000/(1+6%) * 6% = 14150.94 *6% = 849.06元扣缴附加税费 = 849.06*12% = 101.89元扣缴所得税= 14150.94*10%=1415.09 元实际支付给非居民企业的税后价款=15000-849.06-101.89-1415.09=12633.96元
案例二：开发服务与特许权使用费
案例二讲的是开发服务与特许权使用费。

开发服务比较容易与特许权使用费牵涉到一起，因为开发可能会涉及到版权或者软件的所有权，而这些词汇正是容易被税务局认定为特许权使用费的敏感词汇。

B公司是国内一家高科技企业，F公司是境外的一家软件开发公司。

B公司主要生产通讯设备，年纳税额居市前列。

B公司其中一款终端设备的翻译软件由F公司在其所在国开发，就该款软件的使用，合同条款有如下规定“F公司为B公司开发该款软件”，“F公司开发的这款软件，可以售予其他第三方”，没有注明软件的所有权归属哪方，“B公司支付F公司软件开发服务费”。

税务机关认为，该项软件开发服务费是技术转让，属于特许权使用费，应该征收10%的预提所得税。

而F公司认为他们仅仅提供了软件开发的劳务，并没有进行技术转让，不属于预提所得税的征税范围。

请问：税务机关的判定是否有道理？F公司提供软件开发服务是技术转让还是技术服务？
在这个案例中，税务局认为，虽然没有明确所有权归属，但是开发方可以将软件授予第三方，说明开发方拥有该软件的所有权，这项开发服务不是专门为B 公司开发的，而是对所有已有或潜在客户开发的，因此是技术转让，属于特许权使用费，要征收预提所得税。

总结
1、问：日后类似的合同，如何可以避免再次被征收特许权使用费？
答：税务局争议最大的就是软件的所有权问题，如果认为软件的所有权是归属于服务提供方的，那它就是一个技术许可，虽然没有注明所有权属于F公司，但是F公司能够出售这个软件，就说明它有所有权，所以铂略建议在协议中可以列示软件的知识产权是归双方所有，然后不要在协议中列示“F公司可
以将此款软件售予第三方”，这样就对于我们申报对外收付汇时的税费计算上更有利一些。

2、问：如果此协议的费用，还包含了日后F公司对于软件的后期维护的收费，如协议中有这么一条“在该软件交付使用后，F公司提供1年的软件维护服务”那么这个协议可以分拆签署来避免较高的税费成本吗？
答：在协议中明确划分软件开发费用和售后维护服务费用的金额，但是为了避免税务局套用国税函[2009]507号第四条“如果服务提供方提供服务形成的成果属于税收协定特许权使用费定义范围，并且服务提供方仍保有该项成果的所有权，服务接受方对此成果仅有使用权，则此类服务产生的所得，适用税收协定特许权使用费条款的规定”来认定协议性质，可尝试把协议分成开发服务和售后服务两个协议来签署。

该公司后续又签署了另一款终端设备的翻译软件的开发合同，有了之前的经验，该公司对合同做了一些小修改，合同条款做了如下规定“F公司根据B 公司需求开发该款软件”，“F公司开发的这款软件，必须能在B公司的终端设备上运行良好”，“F公司在软件售后一年内需解决所有运行上遇到的BUG 问题”，“B公司支付F公司软件开发服务费”。

在这里同样没有注明这个软件的所有权归属问题，在这个合同进行外汇支付的过程中，税务局的工作人员也曾提出这个更像是特许权使用费，因为有软件税务局就会很自然的想到特许权使用费。

这一次，协议中规定了F公司是根据B公司的特定需求进行开发的，它要保证软件的良好运行，还有后续必须要做一个售后维护，该公司的办税人员就是通过这三个方面来对特许权使用费的定义进行一个否定。

在这个合同的外汇支付过程中，税务局人员也曾提出是否属于特许权使用费，该公司的办税人员，根据“特定需求开发”、“保证实施结果”和“后续的问题解决”三个方面来否定特许权使用费的定义，最终该合同以开发服务费的形式支付，只缴纳了增值税和相应附加费。

最后该合同以开发服务费的形式进行了支付，没有预缴预提所得税，只缴纳了相应的增值税和附加税费。

第二个案例给企业的启示是，除了对法规要有一个清晰的理解之外，在协议的措辞上面也要注意，尽量避免敏感的字眼，突出与特许权使用费特性的相反方面，以此来反驳税务局提出的异议。