抵押权的实现程序：直接申请执行,还是提起诉讼07.7.6

抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼？

在设定了抵押权的债务中，当债务履行期限届满而抵押权人未受清偿时，抵押权人有权与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是当抵押权人与抵押人协议不成时，应当如何处理？

对此，我国担保法第五十三条第一款中规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而物权法第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”比较上述规定可以看出，对抵押权人与抵押人未能就处分抵押物以实现抵押权达成协议时，虽然担保法与物权法都规定可以向人民法院申请法律程序的救济，但是对向法院申请法律救济的条件及所适用程序的规定却有重大不同。

一、关于抵押权人向人民法院寻求司法救济的条件

对于向法院申请法律救济的条件，担保法仅仅规定为抵押权人与抵押人“协议不成”。司法实践中，抵押权人与抵押人不能对实现抵押权达成协议的情形有多种多样，例如合同效力争议、债权债务数额及担保数额争议、担保顺位争议、抵押物处分方式争议等。以上争议的内容，绝大多数都需要通过诉讼程序的举证、质证、辩论等程序来查明、确认，因此，担保法规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

即使从物权法规定的角度看，抵押人对抵押权人主张抵押权可以进行的抗辩事由也是多种多样的。主要有：其一，合同效力或抵押效力抗辩。抵押人有可能引用物权法第一百七十二条关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定进行抗辩，或者主张抵押物属于物权法第一百八十四条规定不得抵押的财产，或者主张抵押合同的订立不符合物权法第一百八十七条的规定，未进行登记，从而提出抵押合同无效的抗辩。其二，担保物权消灭抗辩。抵押人有可能引用物权法第一百七十七条的规定主张抵押权人的担保物权已经消灭，从而提出免除担保责任的抗辩。其三，抵押顺位抗辩或抵押权顺位抗辩。物权法第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该法第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款应依照该条所规定的三项不同情形进行清偿。如果抵押合同有以上情况，抵押人对抵押顺位或抵押权顺位有权进行抗辩。此外，抵押合同的当事人对债权债务数额、债务人清偿情况等也都可能发生争议。

物权法规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的条件仅仅是“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”。这一规定的外延明显小于担保法所规定的起诉条件范围。当然，这一规定并不意味着抵押人与抵押权人在抵押合同效力、债权债务数额及担保数额、抵押顺位或抵押权顺位等发生争议时，当事人不能向法院起诉。物权法第一百九十五条的规定绝无限制当事人诉权的意思。但是如果抵押权人直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产，则必须限定在“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”范围内，而其他原因产生的争议导致协议不成时，抵押权人不能引用物权法第一百九十五条规定的程序主张权利。

二、关于抵押权人向人民法院寻求司法救济的程序

对于物权法第一百九十五条第二款关于“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定属于何种程序，目前出版的各种解读物权法条文的著作有多种说法，就笔者所见到的，主要的就有三种意见：第一种是《中国物权法释解与应用》（人民法院出版社2007年3月出版）的见解，这种意见认为抵押权人可以直接向法院申请执行；第二种是《中华人民共和国物权法解读》（中国法制出版社2007年3月出版）的见解，这种意见认为“抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，但仍未清楚地表明这是不是执行程序；第三种是《〈中

华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月出版）的见解，该书在解释第一百九十五条规定时指出抵押权实现的途径有协议实现和诉讼实现两种，并有如下一段表述：“本条规定的‘请求人民法院拍卖、变卖抵押财产’，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。一，两者的区别在于，前者要经过冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审，抵押权实行成本高，效率低；后者是非诉程序，无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。非诉程序成本低，效率高。”

民事审判程序和执行程序的性质、功能是各不相同的。民事审判程序是一个查明事实，分清是非的程序，其功能是提供公平的规则和程序，通过双方当事人的陈述、举证、质证、辩论，使事实得以查明，权利义务得以公正地确定，法官在整个审判活动中则保持中立。如果审判程序中合议庭的认定有误，当事人可以通过二审或审判监督程序来纠正原审中可能存在的错误。但是民事审判程序冗长而复杂，如果适用此程序，抵押权人保护和实现其权利的成本相对较大。而执行程序是在当事人的权利义务已经由其他法律程序确定的情况下，通过法律的强制手段以保证债权人合法权利的实现。简言之，民事执行程序的任务就是依法行使法律赋予的强制执行权，来保证生效法律文书所确定的内容得到实现。因此，民事审判权本质上是一种判断权，而民事执行权是一种强制权。

物权法第一百九十五条不采纳担保法确定的“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的抵押权实现方式，而是规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，从其宗旨看，是为了在当事人对抵押权实现方式达不成协议时，简化抵押权人实现抵押权的程序，以节省实现抵押权的时间和成本。但是，如果将此理解为是直接赋予抵押权人向法院申请执行的权利，这在执行程序法上是难以找到根据的。

目前，人民法院民事执行权来源于民事诉讼法的规定，因此民事执行程序也必须遵循民事诉讼法的规定。而根据民事诉讼法的规定，能够成为人民法院执行依据的，必须是法律规定由人民法院执行的法律文书。所谓法律文书，就是相关机关或单位依据法律规定的权力和程序产生的文书。而依据民事诉讼法的规定，能够成为民事执行依据的法律文书有三类：一是发生法律效力的人民法院民事判决、裁定、调解书，以及刑事判决、裁定中的财产部分；二是仲裁机构的生效裁决；三是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。从民事诉讼法所规定的执行依据看，当事人之间的民事协议不能成为法院执行的依据。可见，如果把物权法第一百九十五条所规定的“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”理解为直接申请人民法院执行，这在法律上难以找到根据。

根据以上分析，笔者赞同将“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序设计为非诉程序。非诉程序是区别于诉讼程序和执行程序的一种特别的民事程序。非诉程序的特点是：（１）非诉程序的任务是确认某种法律事实或权利，而不审理当事人民事权利义务争议。抵押权人与抵押人对抵押权实现方式的不同认识不属于权利义务争议，因此可能通过非诉程序解决。（2）非诉程序由于不涉及当事人权利义务的争议，案情一般比较简单，因此适用一审终审。这一特点符合物权法关于简化抵押权实现程序的立法本意。（3）非诉程序不需要质证和进行言词辩论，一般不需要公开开庭进行审理，因此民事诉讼法规定非诉程序（即特别程序）的审限为立案之日起三十日内。这也有利于抵押权人尽快实现抵押权。

人民法院通过非诉程序的审理，如果认为抵押权人的申请有理的，即可以下达拍卖或变卖抵押财产的裁定，抵押权人可以据此申请人民法院强制执行。

这三种意见中就属第三种《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月出版）的见解错的最离谱、最出格。

诉者，依法律采取的法律行动是也。此种法律行动系指请求包括法院在内的一切官厅强制某人提出拒绝所请求付给钱、物的理由（对抗诉、反对诉，相对称为讼）否则即由官厅依请求强制给付钱、物，故将此种对于裁判、裁决的请求之法律行动称为诉。

古代有正义，却无权利之概念，所以正义的诉，也就是有事实和法律根据的诉就是所谓诉权。近代以来随着权利观念的树立，遂产生了与诉相分离的请求权。请求权即“象诉那样的权利”，它的