国家司法考试《理论法学》复习全书-核心讲义(法理学)【圣才出品】

第一部分法理学

第一章法的本体

考查小贴士

1．本章平均每年考查12分，主要涉及：法的特征、法的渊源、法的作用、法的效力、法律关系、法的要素等知识点。考生尤其要把握以下内容：

（1）对于法律原则与法律规则的考查，通常会将任意性规则、准用性规则、委任性规则与强行性规则、任意性规则等各种分类相互杂糅来考查，有时还会加入法律原则等知识点来对考生加以干扰。

（2）对法的要素的考查，通常会在一道题中同时考查权利与义务、法律规则、法律规范、规范性法律文件等有关知识点。考生要注意把握这些概念之间的区别与联系。

（3）对于法律责任的竞合的考查，可能会与法律规范的竞合等知识点相结合来加大考试难度。此外，法律责任的免责也可能会同时考查。

（4）对于法律正式渊源与非正式渊源的考查，可能会结合法律体系、法律部门、法律位阶、国法等知识点。

（5）对于法律关系的考查，则会与法律事实、法律行为相结合来考查。

2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结：

一、法的概念争议：实证主义与非实证主义

历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各式各样的法的概念。法的概念的争论的中心问题是法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，可以将法的概念分为实证主义和非实证主义。二者的区别如下：

二、法的特征与本质

1．法的特征

（1）法是调整人的行为的社会规范，具有规范性。法应区别于自然法则、技术规范、其他社会规范。

（2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性。

（3）法是具有普遍性的社会规范。在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。

（4）法是以权利义务为内容的社会规范。

①法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。

②法不仅规定义务，而且赋予权利。

（5）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。

①规范都有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的。

②国家强制力只是保证法得以实现的后盾，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

③国家强制力的行使，必须严格遵守实体法和程序法的要求。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。

（6）法是可诉的规范体系，具有可诉性。

①法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。

②判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。

2．法的本质

法的本质则是深藏于法的现象背后而凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。

（1）正式性

法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确认的行为规范。

（2）阶级性

在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。通过国家意志表现出来的统治阶级意志具有高度的统一性和极大的权威性。

（3）物质制约性

法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。即法所体现的意志内容是由掌握国家政权的阶级当时所处的社会物质生活条件所决定的。

3．“国法”及其外延

（1）国法是指国家的法律，即特定国家现行有效的法律。

（2）外延。

①成文法：国家专门机关（立法机关）制定的法律。

②不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法。

③判例法：法院或法官在判决中创制的规则。

④其他的法：其他执行国法职能的法，如教会法。

三、法的作用

1．法的规范作用

法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

（1）法的指引作用

①指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，指引作用的对象是每个人自己的行为。

②法的指引按不同的标准可以分为以下几类：

a．按对人的行为的指引方式，分为个别性指引和规范性指引。

第一，个别性指引，是通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。

第二，规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

b．按法律规范的行为模式，分为确定的指引和不确定的指引。

第一，确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

第二，不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。

第三，确定的指引是不可以选择的指引，人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为义务和不作为。不确定的指引是授权性的指引，人们根据这种指引可以自行决定是否这样行为。

（2）法的评价作用

评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。评价作用的对象是他人的行为。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。

（3）法的教育作用

教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。教育作用又具体表现为示警作用和示范作用。

（4）法的预测作用

预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对象是人们相互之间的行为。

（5）法的强制作用

强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

理解小贴士