论商事代理(一)

论商事代理(一)

摘要：该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况，着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事代理之区别，并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为，商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。而在思考代名代理时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。关键字：民商法商事代理代理法律关系商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。一、商事代理经营实践发展概况商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”1].当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务2].12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营3].但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况（一）大陆法系关于商事代理的理论与立法罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础5].现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”6]此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪

代理人等，为大陆法系的商事代理制度提供了范本，被许多国家所仿效。值得指出的是，大陆法系的代理以“区别论”为理论依据，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面7].在内部，即委托人与代理人之间，为委任关系；在外部，即代理人与第三人之间，为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，代理人为代理行为须以被代理人名义，表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。如独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。（二）普通法系关于商事代理的理论与立法与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国代理法以“不容否认的代理”说，对表见代理予以制约。此外，英国代理法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的代理人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权；不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与代理人之间，他既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改8].该说与大陆法上的间接代理表面相似，其法律后果却大不相同。三、国际商事代理法的发展趋势由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事代理法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。但是，事实却正好相反，商事代理法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事代理法的差异给国际商事代理业务带来的障碍，扩大商事代理法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事代理方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范；而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间接代理制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事代理问题起草了《代理统一法（草案）》、《代理合同统一法（草案）》、《运输代理人统一公约（草案）》。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事代理法国际化、统一化的方向。我国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。四、商事代理若干基本问题研讨（一）商事代理的含义及相关术语商事代理一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过代理商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事代理列在“中间商”一节里论述。其次，它可指民事代理的特殊形式，即民事代理在商事领域的应用。如此用语，旨在说明民事代理与商事代理的源渊关系、从属关系，及其间的一般与特殊的关系，这种解释对于商事代理法的适用有一定意义，是民法学与商法学所应共同研究的问题。再次，它又可指商事代理制度，即作为商事法中重要组成部分的一项重要制度-商事代理法。该种措词是从单项法律制度这一角度考察的，强调的是有关商事代理法律规范之间的有机联系与组合。若要确定商事代理一词的具体含义，应根据不同的语境予以判断。与商事代理相似的还有商业代理、商务代理、商务代办等术语，并且在使用上也比较混乱。有的商法著作将商事代理称为商业代理或商务代理9].笔者认为这种提法值得商榷。商事代理与民事代理有着一定的渊源关系，既是民事代理制度在商事领域的应用，又是商事法上的独立制度，对该制度及学说称商事代理为宜。就商事代理概念的外延来看，应当包括商业代理和商务代理。关于这一点，下文将论及。另外，商务代办也与商事代理不同。商务代办是否构成商事代理，还要以商事代理的基本特征来衡量，不可笼统对待。（二）商事代理的定义要明确商事代理定义，首先应从“商事”与“代理”这两个要素入手。现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念。其本质特征为一切适法的营利性的职业性活动。商者，以营利为目的；事者，职业性的