浅析共同侵权

浅析共同侵权
一、共同侵权的概念和特征
共同侵权行为，是侵权行为中的一种特殊类型，相对于一般单独侵权行为而言。

共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利或财产权利的行为。

1各国立法均有关于共同侵权行为的规定。

《德国民法典》第830条规定：“1、（1）数人因共同侵权造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负责。

（2）不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。

2、教唆人和帮助人视为共同行为人。

”该法典第840条还规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带责任人。

”《日本民法典》第719条规定：“1、因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。

不知共同行为人何人为加害人时，亦同。

2、教唆人及帮助人，视为共同行为人。

”我国台湾地区民法典第185条也规定了共同侵权行为的规则：“数人不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。

不能知其中孰为加害人者，亦同。

”我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

”最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第148条补充规定了教唆人
1王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第186页。

和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。

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共同侵权行为，当然首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的构成要件，即具有行为的违法性（侵害行为）、损害、因果关系、过错这四个条件。

从以上各国对共同侵权的若干规定，不难看出，共同侵权除了具有一般侵权行为的四个要件以外，还有具如下一些特征：
1.主体的复数性。

即加害人至少为两人或两人以上。

若仅为一个人，则只能构成普通侵权。

共同侵权的主体可以是公民，也可以是法人或非法人团体。

2.侵害对象及损害结果的同一性。

即受到损害的对象可以是人身或者财产或者非财产利益，但这些权利或利益必须属于同一主体，而且几个侵害行为造成同一个不可分割的结果。

3.行为（或意思）的共同性。

数个侵权主体实施了共同的加害行为3，这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性特征，即所谓的“共同性”。

各国立法无一例外地将共同性作为共同侵权的构成要件，但对于这一共同性究竟应为“意思共同”抑或“行为共同”，各国学者对其理解多又不同。

即使在我国民法学术界，对此问题的性质亦是争论不休。

有人主张主观说，有人主张客观说，还有人采折衷说。

法律的不明确性和学者意见的大相径庭，导致实际办案时法官对共同
2最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）第148条：1、教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。

2、教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，为共同侵权人，应承担主要的民事责任。

3、教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

3这里的加害行为应作广义的理解，既包括共同实施的加害行为，也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合。

侵权行为人责任承担方式的判决不一，甚至产生相悖的结果。

笔者将在以后的篇幅里阐述到共同侵权的性质时一并予以讨论，故在此不作铺展。

4.共同行为与损害结果之间的因果性。

即受害人的损失只有当是由侵权主体的共同行为造成时，侵权主体才可能承担共同侵权责任。

5.侵权责任的连带性。

此处所谓责任的连带性，系针对受害人而言，是共同侵权行为的外部效果。

共同侵权主体基于共同的加害行为及其行为所产生的结果，决定了主体责任的不可分割性。

各侵权主体都应对共同的损害结果承担全部赔偿责任，此后侵权主体之间根据责任大小发生内部追偿关系。

二.共同侵权的性质及类型分析
由于共同侵权行为主体的复数性、行为和结果的共同性以及责任的不可分性，决定了共同侵权行为的复杂性和多样性，因此有必要将其类型化。

不过在作此项工作之前，首先要对共同侵权行为的性质作一全面的探讨。

针对共同侵权行为性质的争论有以下四种观点：1.意思联络说，认为加害主体之间事先存在共同的意思表示，即目的相同，因此只存在共同故意侵权，这是最狭义的共同侵权的概念；2.共同过错说，认为加害主体之间具有共同的故意和过失；3.共同行为说，认为只要加害人之间存在共同的行为即构成共同侵权，而不管他们之间是否具有共同的故意和过失；4.关联行为说，认为当事人之间无须意思联络，只要主体行为与同一损害事
实有因果关系，他们的行为就有关联性，从而也构成了共同侵权。

上述四种亦可归纳为两大派，前两种系主观说，后两者系客观说。

主观说与客观说之根本区别在于其着眼点或者说出发点的不同。

主观说从各侵害人的主观意思联络出发，将主观上的意思联络视为连带责任原因所在；客观说由客观的共同关联性角度出发，将各加害行为对于损害事实的原因力间的关联性视为连带责任之原因。

究竟是采主观说抑或客观说，对于是否可以将无意思联络的数人侵权行为及该类侵权人所应承担何种责任纳入到共同侵权理论中具有重要意义。

由于主观说强调加害人之间的意思联络，则无意思联络的侵权行为显然不能作为共同侵权行为的一种类型，而只能作为其外延的一种特殊类型加以规范。

相反，如果采纳不强调主观意思联络的客观说，则无意思联络的数人侵权情况自应当包括在内，勿须多言。

我国法律学者对此两说或赞成或反对，众说纷纭。

王利明和杨立新教授认为以主观说确定共同侵权行为的本质较之客观说更可取。

4而张宝新教授由平衡加害人与受害人之间的利益出发，赞成宜采折衷观点，从而将共同侵权行为的范围扩大到教唆人和帮助人共同侵权、共同故意侵权、共同过失侵权、基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失的共同侵权。

5我国近期的民法典草案第八编“侵权责任法”中
4参见王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第187页至第188页。

5张新宝著：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年修订第2版，第167页至168页。

第三条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担带责任。

”该条对“共同侵权”的定义未作任何限定。

但从该编第六十六条、六十七条及六十八条的规定来看，我国系采主观说，且对无意思联络的数人侵权结果采分别责任模式。

6从国外的立法和判例来看，基于利益评价对受害人的倾斜，一些国家改变了过去对共同过错的苛刻要求，由主观共同改为客观共同，如德国和日本。

78我国台湾地区在经过多年的司法实践后，也通过判例确认“共同侵权行为，以加害有共同行为为已足，有无共同之认识，在所不问。

”9当然，即使采取客观说，也并非只要有共同行为都可构成共同侵权。

首先共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后还应当具有损害结果的不可分性。

通过以上分析，笔者认为共同侵权行为，可以类型化为以下几种：
（一）共同过错侵权行为。

它是指共同侵权行为人之间，存在着共同的意思联络，即共同的故意或者共同的过失，损
6民法典草案侵权责任编第六十六条：1、教唆他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。

2、教唆他限制民事行为实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任，与
限制民事行为能力人的监护人承担连带责任。

3教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担侵权责任。

第六十七条：二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第六十八条：二人以上为分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的侵权责任；不能确定责任大小的，应当平均承担侵权责任。

7王泽鉴著《民法学说与判例研究（第一册）》经58页转引Von Kubel的话：“数人无意图，纯引偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应仅就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要。

苟非如此，数人行为致生损害，虽属无疑，但因未能证明各人加害之范围，而难求偿，殊失整理之平。

”（今日德国通说亦采同样观点）
8于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第263页：“在客观关联共同说中，共同侵权行为的成立较为容易，对受害者的救济充分，但加害人则有被迫负担不测的赔偿可能；在主观共同说中，行为者没有负担未预料的损害的沉重责任的情况，但共同侵权行为的成立是困难的。

”
9王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社1998年版，第309页。

害了他人的人身或财产权利。

这是一种最典型的共同侵权行为。

（二）共同危险行为。

该种行为系非典型的共同侵权行为。

它是指在相同的时空范围内，两个以上的主体共同实施了对原告的侵权行为，但只有其中一个人或者部分人的行为造成了损害的后果，但没有证据证明具体是哪一个人的行为造成的，即真正的加害人无从得知。

由于各个参与人都实施了危险待业，法律为充分救济受害人，推定为共同侵权行为。

我国《民法通则》没有明确规定共同危险行为，但在近期的民法典草案中有所补充规定。

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（三）教唆人与实行行为人共同侵权行为。

教唆行为是指行为人以损害他人为目的，用言语或利益开导或诱导实行行为人侵害他人权益，而教唆人本身不直接参与侵权。

由于教唆人本身具有过错，实施了教唆行为，并导致损害他人的后果，因此其应当与行为人共同承担侵权责任。

（四）帮助他人实行共同侵权行为。

通常是在实行行为人决定实施加害行为或正在实行侵害过程中，帮助人主动提供工具、技术或制造条件，帮助行为比较复杂，可以是主动帮助，也可以是消极帮助；有合意的帮助，也有未经合意的帮助；有物质帮助，也有精神鼓励。

要正确确认帮助人及帮助的含义，才能全面维护受害人的合法权利。

（五）无意思联络的共同侵权行为。

在这种情况下，行为人之间不存在共同的过错，但存在共同的侵权行为。

数人10见注释４
侵权的行为作为必要条件叠加在一起，构成受害人损失的直接原因。

无意思联络共同侵权行为的情况比较复杂，笔者将在第三部分专门进行论述，于此不予赘述。

（六）合伙人和公司发起人的侵权连带责任。

这是两种特殊的共同侵权行为。

我国《民法通则》第三十五条第二款的规定：“合伙人对合伙人债务承担连带责任，但法律另有规定的除外。

”所以，当合伙人在执行合伙人事务的过程中，因侵权行为造成的损害赔偿责任，视为合伙人的共同侵权，合伙人之间应当承担连带责任。

与此相类似，当公司的发起人在公司成立过程中，因发起人的过错，导致侵害他人权利时，公司不成立时，发起人之间承担连带责任。

当然如果公司成立，则由公司承担责任。

三.无意思联络的数人侵权
当今社会，随着科技的进步、技术的发展，社会分工越来越精细，人与人之间的互相配合与协作也越来越密切。

个人的单独行为因为偶然之竞合致人受损的可能性也越来越大。

比如甲乙两人不慎开车发生碰撞因而撞伤行为丙；再比如数报纸之间转载失实的文章造成某人名誉受损。

在这些情形中，致害人之间并无事先的意思联络，其行为的发展是各自独立的，只是在时间和地点上偶然发生竞合，致同一主体损害。

这种情形，在侵权法上称之为“无意思联络的数人侵权”，区别于“有意思联络的数人侵权”。

构成无意思联络的数人侵权，应当具备下列条件：１.须有两个以上侵权行为存在；２.数个行为人之间无意思联络；
３.各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。

由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一结果。

使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见的认识以外的客观的、外来的、偶然的情况，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。

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对有意思联络的共同侵权，“由于有意思联络之故，数人既同心协力，损害必较单一的行为为重。

”12所以法律对各致害人课以比较严重的连带责任，如此既能周全保护受害人的利益，又能对致害人起到惩戒的作用。

各国立法均“确认这种连带责任，使受害人的损害赔偿简便易行，举证负担较轻，请求权的实现有充分的保障，受害人不必因为共同侵权行为中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍应获得的全部赔偿数额。

”13
而对于无意思联络的数人侵权，情况则比较复杂，不能一概而论。

依据侵害的是否为受害人的同一类民事权益，可以将无意思联络的数人侵权分成两类：无意思联络的数人侵权造成他人之不同民事权益损害和无意思联络的数人侵权造成他人之同一民事权益损害。

在前一类情形，举例来说，甲乙无意思联络于半夜侵入丙宅，甲窃取财物，乙打伤丙。

于此，甲侵犯的是丙的财产
11张艳、马强著：《试论无意思联络的数人侵权》，《民商法学》第２００３年第３期，第６０页。

12王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社１９９８年版，第３页。

13王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社１９９６年版，第１９６页。

权，乙侵犯的是丙的人身权。

两种民事权益在性质上是不同的，故甲乙不对丙承担连带责任，而仅就各自的加害行为承担侵权责任。

在后一类情况，又应当依据损害是否可分来判定。

此所谓损害不可分，是指法律意义上的不可分。

法律意义上的损害不可分与事实上的损害不可分是既有联系又有区别的一组概念。

事实上的损害不可分，是指受害人所受损害在物理意义上的不可分割。

一般而言，损害在事实上不可分则在法律上必然不可分，但是，如果损害在事实上可分，则在法律上未必可分。

举例来说，甲乙无意思联络侵权致丙眼伤，我们认为丙所受之损害无论在事实上还是在法律上都是不可分的。

但如果甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤，则我们认为丙所受之损害在事实上是可分的，即分为腿伤和眼伤。

但这并不意味着丙所受之损害在法律上是可分的。

如果能够判定眼伤由甲所致，腿伤由乙所致，那么丙所受之损害在法律上是可分的；如果不能判定，则我们认为丙所受之损害在法律上是不可分的。

可见，损害在事实上可分是法律上可分的基础，但事实上的可分并不意味着在法律上必然可分。

对于可分的无意思联络的数人侵权情形，大多数学者均认为是不构成共同侵权行为，属于应由各致害人就自己造成之损害分别承担责任（结果与侵犯受害人不同民事权益相同）的情形。

而对于不可分的情况，理论界在如果承担责任上意见不一。

主要有两种观点：一种观点认为，共同侵权行为只适用于意思联络或者共同过错的情形。

在无意思联络的情况
下数人侵权是偶然竞合，要求各致害人承担连带责任过于苛刻，对其来说不公平，应分别追究各致害人的责任，确定他们对于损害结果的份额，按照这一份额使其各负其责。

14这一观点称之为分别责任模式。

另一种观点则认为，从共同侵权客观说出发，无意思联络的数人侵权天然就属于共同侵权行为的范畴，自应适用连带责任。

15我们将这种观点叫做连带责任模式。

笔者赞同后一种观点。

原因有三：
第一，首先，连带责任模式优位考虑受害人的利益，相对于分别责任模式更加公平。

在无意思联络的数人侵权及损害在法律上不可分的情形，受害人在全然无过错的情况下无辜受害，可谓是祸从天降。

法律应当首先考虑还其以公道。

当然法律也要考虑对致害人的公平，但在两者无法兼顾的时候应当优先照顾受害人。

分别责任模式在这一问题上实际是颠倒了保护顺序，本末倒臵，它优先考虑的是对致害人的公平问题。

且不说这种模式是否能够达到其设立的本意（因为过失大并不意味着造成的损失不大，需承担责任就大），但至少它对受害人的保护是欠周全的。

第二，在共同危险行为，尽管真正的加害人只是其中一个或部分危险人，法律亦使所有共同危险人对受害人承担连带责任，除非其能证明谁是真正的加害人或举证证明自己不
14参见杨立新著：《侵权法论（上册）》，吉林人民出版社2000年版，第325页至第328页。

15参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页至174页。

此外，还有学者从举证困难之补救出发，认为无意思联络的数人侵权本质上与共同侵权行为不同，乃法律上之特别规定（参见王泽鉴〈民法学说与判例研究（第一册）〉，中国政法大学出版社1998年版，第59页）。

是共同危险人，方可免责。

而对于数个无意思联络的侵权人，其对于受害人的损害至少均有过失存在，如果法律主张分别探究个人应负之责任，未免于逻辑上显得轻重不分，有悖常理。

以主观的过错程度划分客观的不可分的损害结果是不科学的。

第三，现今大陆法系国家的法律发展趋势，均以对无意思联络的数人侵权行为规定连带责任模式为趋势。

考诸德国、日本及我国台湾地区，近年来通过司法实践大大丰富了共同侵权行为的内涵。

德国民法第一草案714条第2项明文规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带责任。

”16此乃当今德国之通说。

日本在大正2年4月26日大审院判示：“意思联络或其他主观的共同，并非共同侵权行为要件。

”17台湾地区也于1977年6月1日召开判例变更仁义，议决变更共同侵权行为的构成要件，其文为“民事上之共同侵权行为与刑事上之共同犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人之间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关联共同，足以成立共同侵权行为。

”
通过以上分析，可以看出，使无意思联络侵权的数人承担连带责任确实要较分别承担更为合理和公平。

社会生活是不断发展的，侵权行为法也在随之发展。

作16王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社1998年版，第58页。

17郑玉波著：《民法债编论文选辑（中册）》，第543页，转引自孔祥俊著《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第251页。

为限制社会化大生产条件下因人与人的结合而给他人利益造成损害的共同侵权规范，也将社会经济生活的日新月异而不断发展。

因此，从立法上完善共同侵权制度和无意思联络的数人侵权制度无疑会对现实具有非常重要的意义。