浅析涉外同性结合关系的定性

浅析涉外同性结合关系的定性

论文摘要通过对涉外民事关系进行识别和定性，法院才能正确适用冲突规范并据以寻找准据法做出判决。由于我国不存在民事结合制度，更不认可同性婚姻或类婚姻关系的有效性，但我国《法律适用法》认为定性应当适用法院地法，因此涉外同性结合关系在我国将面临识别困境。在涉外同性结合问题上，法院可以按照组成该法律关系的外国法确定它的概念，或类推适用冲突规则，将此类关系识别为民事合同或婚姻关系，并适用相应的冲突规范处理案件。

论文关键词同性婚姻同性结合识别法律适用法

国家是一个个“小家”组成的“大家”，而婚姻是“小家”的基石，婚姻家庭制度最为直接地反映了一国的社会历史文化传统，因此在各国体现出迥异的制度模式。在科技进步、社会发展、人员流动性极大增强的今天，婚姻家庭制度不再囿于一国内务，越来越多的涉外婚姻给国际私法提出了挑战和要求。然而，究竟何为“婚姻”？英国1876年海德案中彭赞芝法官的表述也许能够代表过去数个世纪里人众所认可之观点：“婚姻是一男一女排他性地、自愿终生在一起的结合”。但是，这一定义在一百余年后的今天受到了极大挑战。2014年2月，苏格兰议会以105票同意18票反对通过了《婚姻和民事结合（苏格兰）法案》，成为世界上第18个允许同性恋缔结婚姻的地区。此前，在2013年7月17日，英国女王“御准”了在英格兰和威尔士允许同性恋结婚的法案，使得同性婚姻法案在英格兰和威尔士地区正式成为法律。窥一斑以见全豹，随着时代发展，同性恋者如今在越来越多的国家享有了与异性恋者一样的婚姻权和组成家庭权。然而，不同国家对待同性婚姻的迥异态度，却使得同性婚姻的合法化带来了对传统婚姻家庭法律制度乃至对国际私法的冲击和挑战。

一、涉外同性结合关系及其识别困境

在中国，尽管并无视同性恋为罪愆的宗教传统，但“婚姻是男女两性的结合”一直是一条民众所默认的社会法则。自古以来，“龙阳之癖”就被视为家丑，在1997年《刑法》修改前同性恋甚至一度被认定为构成“流氓罪”。2001年，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版不再将同性恋不加区分地一概视为心理与行为障碍，仅将“自我不和谐的同性恋”列入精神疾病，这项转变标志着同性恋者不再是病态人群。时至今日，社会对于同性恋者越来越宽容，但与此相对的是，我国法律仍然以一种保守而传统的姿态拒绝承认同性婚姻。

同性婚姻是否应当合法化并非本文之要义，然无可否认之现实是鉴于已有国家承认同性婚姻合法性，在国际交往中，我国法院必然面临涉外同性结合关系在我国的效力认定问题。鉴于各国运用不同模式以规制同性关系，本文将不采用“涉外同性婚姻”的表述，而以“涉外同性结合”指称各类涉外同性结合关系，包括涉外同性婚姻以及其他在国外设立的民事结合、民事伙伴、登记伙伴等类婚姻关系。欲认定涉外同性结合之效力，首要问题是对此等关系作出识别和定性，以将其归类至应有之范畴，从而正确适用冲突规范据以寻找准据法。若将涉外同性结合定性为婚姻关系，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第21

条和第22条之直接适用殆无疑问；如若不能定性为婚姻关系，则应当寻求其他可适用之冲突规范以确定准据法，从而认定其效力。应当注意的是，由于我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第8条规定了识别问题，但所使用之语汇为“涉外民事关系的定性”，因此，本文中笔者将在同一内涵下同时使用“识别”和“定性”。

根据《法律适用法》第8条，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。换言之，在我国发生的涉外同性结合的效力认定案件，其定性应当适用我国法律。然而矛盾在于，我国法律中未曾承认过同性婚姻的合法性，亦无民事结合、登记伙伴等其他合法的同性结合关系的规定，因此，“同性结合”这一法律概念在我国法律体系中并不存在。此种情况下，如何对法律概念进行定性分类，我国《法律适用法》并未提供解决方案。有学者认为，如果依法院地法识别时，法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照组成该法律关系的外国法确定它的概念。也有学者认为，在冲突规则有缺漏时，法院可以采用类推法适用冲突规则以填补缺漏。笔者认为，由于涉外同性结合在各国法律规定中的不一致性和复杂性，我国法院可以综合采用前述两种方式确定应适用的冲突规范。在分别阐述这两种方式前，笔者有必要先对当前各国对于同性结合的不同法律规制模式作一简要介绍。

二、同性结合的不同法律规制模式

德国的克斯特尔教授在考察欧洲各国同性恋立法模式后，将同性恋立法规则归纳为四种基本模式：零星地规制模式，家庭伙伴（同居者）立法模式，登记伙伴的立法模式和同性婚姻立法模式。其中，零星地规制模式最为谨慎，仅对同居伙伴制定了一些特别的规则。尽管这些法律规定制定之初仅适用于异性同居者，但在许多国家已逐渐扩大适用于同性同居者。家庭伙伴立法则更进一步，基于同居者形成或已经形成了生活上稳定在一起的事实，对同居者单独制定了一个内部和谐统一的法律体系。

但是，家庭伙伴的立法模式仅仅对同居者赋予了一定权利和义务，并未从法律上认可其法律地位，因此，在20世纪末，欧洲国家出现了一种新的立法模式，即“登记伙伴”（或民事结合、一体协议等）的立法模式，正式承认同居者的法律地位，并迅速影响了美国和加拿大的部分地区。这种立法模式作为婚姻关系的替代方案，有的区别对待婚姻关系和伙伴关系，使伙伴关系相对于婚姻制度低一格。譬如法国的“一体协议”（pacte civil de solidarit€？，其定义是两个异性或者同性之间为共同生活之目的而订立的合同。这种一体协议的本质是契约关系，将大多数问题都留给伙伴关系人自己安排。同时，为了避免与婚姻混淆，法国将关于一体协议的重要条款规定在民法典中自然人和市民身份的章节。也有的国家大体上遵循婚姻法的立法模式对登记伙伴关系作出规制，如瑞典和德国，除极少数删改外，其所规定的伙伴关系几乎等同于婚姻关系。

在同性伴侣从“住在一起的陌生人”到获得与配偶仅一步之遥的“登记伙伴”地位后，荷兰在2001年率先跨出了这一步，正式在民法典中规定“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”，由此开启了同性婚姻立法的序幕。时至今日，已有18个国家和地区以及美国的17个州和哥伦比亚特区正式确立了同性婚