违法性认识之浅析

违法性认识之浅析

作者：肖姗姗

来源：《法制与社会》2013年第17期

摘要违法性认识，是指行为人对自己的行为是否违反刑法规范的认识。在认定犯罪故意时是否要求行为人具有违法性认识，这在大陆法系国家乃至我国的刑法界一直都是争论的焦点。其中，最为主要的两种争论为违法性认识必要说与违法性认识不要说。随着各种学说的交流深入，也出现了折中说。关于违法性认识中所“认识”的内容又有不同的见解，大陆法系国家有违反前法律规范说、违反一般法律规范说及可罚的违法性认识说。我国刑法没有明确将违法性认识定性，但是通过对刑法条文的探究，来表现违法性认识在我国刑法学中的重要性。

关键词违法性认识违法性认识的内容社会危害性

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-023-03

所谓违法性认识，是指行为人对自己行为是否违法法律规范的一种认识。从古代的法律来看，正如罗马格言“不知法律不免责”所论，违法性认识与否，并不影响定罪归责。随着刑法理论的发展，违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一个基本理论。在考虑对行为人进行主观归责的时候，是否要对其行为的违法性之认识呢？这就是一个违法性认识要与不要的问题。同时，关于违法性认识中“认识”的内容又有不同的见解，本文介绍大陆刑法中的三种看法。基于我国刑法对违法性认识无明文定性，就需要介绍我国刑法学界关于违法性认识内容的相应看法，同时结合我国相关条文来分析违法性认识与社会危害性的关系，用以了解我国刑法学界对于违法性认识的相关理论。

一、违法性认识的判断

违法性认识的判断，也谓之违法性认识在刑法中地位，是指违法性认识对犯罪故意成立与否的影响。在大陆法系国家，主要存在以下几种观点：

（一）违法性认识不要说

此说认为，犯罪故意的成立，只要求行为人认识到犯罪事实，并不需要行为人具备违法性认识，也不需要其具备违法性认识的可能性。这种学说是基于心理责任论，它是对违法性认识的一种绝对否定。违法性认识不要说有违反责任主义的嫌疑，因而，在目前的德日刑法学界主张这一学说者几乎近无。

（二）违法性认识必要说

违法性认识必要说，是指违法性意识是认定行为人的故意成立的必备要件。此说有具体可分为以下几种学说：

一是严格故意说。此说基于道义责任论的立场，认为无论是自然犯还是法定犯，成立故意犯罪都必须以违法性认识为要件。该说认为，违法性的意识是故意不可缺少的、本质的要素，是区别故意与过失的分水岭。在严格故意说看来，存在违法性错误的场合，就阻却故意的成立；但是，行为人对违法性认识错误存在过失，并且法律条文对过失有规定时，成立过失犯。

严格故意说受到了以下批判：首先，针对确信犯、激情犯、常习犯，这些行为人或欠缺违法性认识或违法性认识已磨灭，然而在处罚时却得加重处罚，根据严格故意说，这一点难以得到解释。其次，有些场合实在难以证明行为人的违法性认识，若根据严格故意说，将会致使一些犯罪分子逃脱法律对其应有的制裁。

二是自然犯与法定犯区别说。该说以社会责任论为基础，认为在判断行为人是否具有违法性认识时，应该对所犯罪行加以区分。认为若是自然犯，成立故意犯罪不需要违法性认识，自然犯是属于反社会的行为，而这种维护社会的理念已经根植于公民的脑海中，所以在行使这种反社会行为时并不要求行为人再有违法性认识。与自然犯对应的是法定犯，法定犯又称行政犯，是指行为本身并无最恶性，而是由于违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事处罚则即附属刑法予以规定的现代性犯罪。从法定犯的概念可以看出，法定犯是国家规定的特有的犯罪类型，这些罪行为为特有的领域特有的人所设定，所以在实施这类型犯罪时，要求行为人必须要有违法性认识。

自然犯与法定犯区别说在一定程度上具有意义，然而，它不可避免的受到了以下批判：首先，在处理具体刑事案件时，区别说要求必须划清自然犯与法定犯的界限，而在很多情况下很难判定某犯罪到底是法定犯、行政犯，还是自然犯，在实践中很难对此加以严格区分。其次，在处理具体的刑事案件时，所谓自然犯与法定犯的区分任务是交由法官处理的，然而在处理个案时，法官们难免会由于个人见解不同而发生分歧，这就导致了执法不一甚至执法不公的现象，从而有损法律的权威性。

三是限制故意说，也称为违法性认识可能说。此说基于人格责任论的立场，认为成立故意犯罪，不需要现实的违法性认识，只要有违法性认识的可能性存在即可。在限制故意说看来，在判断行为人是否具有违法性认识的可能时，应当对行为人的性格、人格、受教育程度、精神状况、对事实的认识程度加以考量。若根据个人的具体情况判断出行为人具有违法性认识的可能性，行为人依旧行使了该行为，则认为行为人具有反社会性的人格，从而应对其加以处罚。

限制故意说也受到了相应的批判：第一，它认为成立故意并不需要具有现实的违法性，只要其具备违法性认识的可能性即可。然而没有现实的违法性认识，行为人就不可能基于违法性认识而做出停止犯罪的思考及举动。第二，判断故意与过失的分水岭是违法性认识，然而这种可能性使得违法性认识的界限模糊不清，从而混淆了故意与过失。第三，到底以什么样的标准来判断行为人违法性认识的可能性并没得到明确规定，可能导致处罚不公，从而有损法律的公正性。

（三）责任说

此说批判历来将故意与过失一并作为责任的要素或形式的见解，在该说看来，违法性认识与违法性认识的可能性应当是与故意不同的责任要素。即犯罪事实的认识属于构成要件要素，而违法性意识的可能性，具有在行为意思形成的过程中形成反对动机的机能，显示出适法行为的可能性，只要它存在，对违法行为的行为人就产生了非难可能，所以它是责任的要素。违法性认识错误与故意的成立无关，在这种错误不能避免地场合才阻却责任；而在可能避免地场合，仍需成立可以减轻的故意犯。

责任说在一定程度上与不要说并无实质区别，从而受到了以下批判：在责任说看来，违法性认识即违法性认识可能性作为责任要素加以解释，这一点是有争议的。执这一观点的认为，一般仅用事实故意来划定故意的范畴，作为作为故意犯本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度不能仅从事实的故意中加以讨论。

二、违法性认识的内容

违法性认识在德国法学家李斯特看来有形式的违法性与是指的违法性，但在此所论的违法性一般是指实质的违法性，即一般认为是意识到自己的行为违法所不容许的，或者实质上是违法的。那么，违法性的内容到底为何？这在今年来的刑法学界备受关注，涌现出一下几种观点：

（一）违反前法律规范说

所谓前法律规范，是指在法律之前的人类社会的所有规范，包括伦理道德、社会风俗、政治法律等各个方面的规范。这种学说起源于李斯特和迈耶，在日本有一定得影响，过去受到以道义责任论为前提且采取严格故意说的泷川幸辰、小野清一郎的支持。他们将违法性认识理解为“反条理性的认识”（泷川幸辰）、“违反国民的道义的意识”（小野清一郎）或者“反社会的认识”（平场安治）等等。

根据违反前法律规范学说，所有违反人类自然规则的行为都必须受到惩罚，这在一定程度上有利于严惩犯罪，有效的防止行为人将没有故意作为逃避刑事制裁的借口。然而，这也是其弊端所在，倘若以违反一切自然法则为处罚依据，这必将导致处罚范围的扩大，使得人心惶惶，人们得时时刻刻注意自身的言行，一个道德上微小的错误甚至失误就会受到法律的制裁，这从很大程度上来说，不利于社会的安定及国家秩序的维持。众所周知，法律与道德、法律与风俗习惯等并不是对等的，所以这种不加区分的将所有规范都加以处罚的行为是不符合现实，不符合人理常伦的。

（二）违反一般法律规范说

所谓一般法律规范，是指所有法律部门法律学科的规范，不仅仅只有刑法规范，还包括民法、行政法、经济法等各个领域的法律规范。在违反一般法律规范说看来，行为人只要具有其中一个法律领域的认识即可，并不一定硬性要求认为其为刑法所禁止。此说在当前的日本属于