行政诉讼业务基本技能-供大家参考

以下部分仅供大家模拟时参考，如有冲突之处，以最新的行政诉讼法和

司法解释为准。

律师在行政诉讼中代理原告和第三人

第一节能否接受原告的代理请求

决定律师是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技术层面的问题了。

一、审查看是否被禁止，有时司法局发文件要求本地律师一律不得代理的案件。【青岛即墨案】

二、涉及案件当事人为人数众多的集团诉讼、共同诉讼的应当经过审批许可或备案的，按照程序办理，通过所里填表报律协或司法局。

三、其他应当审查的条件还包括：

1.作为原告的自然人、法人或其他组织是否具有原告资格，与作为诉讼标的的具体行政行为是否具有利害关系；

2.所诉具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，是可诉的行为还是属于法定排除的国家行为、抽象行为(不特定行为，反复使用)、内部行为（公务员）、终局行为、刑事司法行为（公安局）、调解仲裁行为（非政府行为，属于民事诉讼）、指导行为、重复处理行为（维持原结论）及备案登记行为等；

3.是否属于复议必经式而尚未申请复议的纳税争议、九大资源的再次确认案件；

4.是否已经超过了诉讼时效：三个月、15日及最长保护期；

5.审查拟起诉的法院有无管辖权；

6.审查起诉人是否重复起诉；

7.诉讼标的是否为生效判决的效力所羁束。

第二节律师代理原告工作的主要内容

代理原告的宏观定位。

一、帮助原告确定适格被告

1.一般的即未经复议的→谁行为，谁被告。

2.复议后的被告：

①复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定（含逾期作出复议决定的），被告为原机关；复议机关作出改变的，被告为复议机关（何为改变？）；

②复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。

③复议机关不作为的：其一、对原行为不服的，原机关为被告；其二、对复议机关不作为不服的，复议机关为被告。被告与诉讼标的应是匹配的！

复议机关不受理，告复议机关。

3.共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

4.行政机关和非行政机关共同署名作出决定：①对非行政机关有授权的：共同为被告。②对非行政机关无授权的：仅行政机关为被告，该组织是第三人。

5.经上级批准的：对外生效的法律文书上署名的机关为被告（形式）。

6.法定授权（法律、法规、规章）的，该组织是被告。

7.行政委托的：委托的行政机关为被告。

8.行政机关被撤销的：继续行使其职权的行政机关是被告；没有的，由决定撤销的行政机关作被告（不能是人大）。

9.告不作为的，以收到申请而过60日【单行法律、法规、规章、规定另有规定的均除外】不履行法定职责的机关为被告

10.内设机构、派出机构、组建机构和临时机构的：部下司或局里处；分局或派出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室。关键看有无授权。

（1）对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告。

（2）对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告（如公安派出所警告+500元罚款；工商所对个体户和集贸市场除吊销营业执照外的处罚；税务所2000元罚款；消防监督机构的处罚）。

（3）越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。（派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定【一没手续二没场所】，若在羁押室关某公民三日→属限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定）

（4）无权授权→“名为授权、实为委托”：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告。

二、确定诉讼请求

基于原告在行政诉讼中的基本立场，原告一般应提出以下四种诉讼请求：

1. 以为由作为的具体行政行为违法，请求撤销【如果撤销会损害重大公共利益，变为确认违法之诉】；

2. 以行为不具有可撤销内容而又违法为由，请求确认违法【主要指没有法律文书载体的事实行为】；

4. 以行政处罚显失公正为由，请求变更【只有行政处罚可以提出变更请求，其他的具体行政行为不可以提出变更】；

4. 以行政不作为为由，请求履行法定职责【如果请求被告履行法定职责已无实际意义，变为确认违法之诉】。

三、确定行政诉讼案由

1.诉作为类的。

2.诉不作为类的。

四、原告的初步举证

1. 证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

2. 在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实的证据，但以下两种情况免除原告的举证而转移给被告负责举证：①被告应当依职权主动履行法定职责的（巡警）；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的（工商登记表有瑕疵）。

4. 在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成的损失。

五、适时行使处分诉权的权利——撤诉权

面临败诉——诉讼标的被法院维持、确认合法或驳回原告诉讼请求将付出更高的诉讼成本时，建议原告撤诉。

六、庭前准备工作

律师接受委托，取得了诉讼代理人的身份与地位后应进行开庭前的阅卷、调查、取证、撰写起诉书、代理词等准备工作。作为原告的代理律师应当：

1. 认真听取委托人对案情的详细叙述，律师通过提问进一步明确委托人的诉讼请求及双方争执的焦点。同时，律师还应当让委托人提供有关的证据材料或证据线索。

2. 律师为了进一步明确案情，还要进行阅卷。阅卷中要注意找出疑点、矛盾或发现某些方面的错误和疏漏，不管是对原告有利的材料还是对原告不利的材料都要记下。

4. 律师为了证实案情还要向有关人员调查取证。律师调查前，应拟定调查提纲，明确调查的目的，有针对性地开展调查工作。

第三节律师在行政诉讼中代理第三人

1.第三人的确定。应当追加的共同被告，原告不同意的，追加为第三人。

2.代理第三人参与庭审。

律师在行政诉讼中代理被告

第一节代理被告的工作程序

一、接受被告委托，签订代理协议，在法定期限——收到起诉书10日内提出答辩状并举证，同时还要提交法定代表人身份证明。

二、根据原告的诉状撰写并提交答辩状，决定行政执法程序中卷宗的证据哪些作为答辩状的附件提交法院。

三、以前撰写代理词，作好对原告辩论意见的反驳观点的设想及准备。

四、必要时，请求法院准许补充调查取证。

五、决定是否停止具体行政行为的执行。

六、按时出庭。

第二节代理诉讼中的被告应注意的几个基本问题

一、在观念层面应有正确的认识，当好被告，配合法院行政庭的指挥、安排，尊重行政审判权。

二、被告欲胜诉，功夫在诉前、在诉外。被告败在何处？

三、充分履行举证责任

1. 举证责任的含义。

2. 举证行为的实施。

3. 举证责任与法院的查证权。

四、适时运用改变具体行政行为的权力

1.何为被告改变具体行政行为。

2.遵循的规则。

行政诉讼开庭审理

第一节行政诉讼庭审特点

一、行政诉讼庭审的特点：

1.体现保护原告合法权益、监督被告依法行政的立法宗旨【口吻、语气上对原、被告的态度】。

2.围绕审查具体行政行为合法性展开，审被告而非原告行为合法性。