论刑法解释的合理性审查

论刑法解释的合理性审查

引言

为有效探求具体案件中法律的内在含义，使法律得以正确适用，学者们研究出了一系列的法律解释方法，包括文义解释、体系解释、法意解释（历史解释）、目的解释、当然解释、反对解释、合宪性解释、社会学解释、比较法解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标：当运用不同解释方法出现不同解释论点时，尚缺乏一套决定取舍的规则，从而导致法律适用上的无序与矛盾现象。对此，有学者提出了法律解释方法的位阶理论，认为“当出现多种解释结论或解释结论相互矛盾时，解释方法的位阶能为之提供选择标准”，⑴试图通过程序性的规则来解决这一问题。然而实践证明，法律的解释与适用是一个复杂的过程，且在不同情况下千差万别，不可能根据确定的位阶来决定解释结果的取舍。从实践中来看，很多疑难案件的处理，其解释结论的确定往往并不按照固定的位阶顺序，而需要在充分论证说明的基础上作出，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者必须考虑各种不同的解释观点，并说明其选择某种观点为决定标准之理由。”⑴陈兴良教授在“承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系”的同时，也认为“这种位阶关系不是固定不变的”。⑴

笔者认为，在法律解释论点的取舍上不可能有一个固定不变的公式可以套用，尤其在疑难法律问题上更是如此。从某种意义上来说，法律解释的目的不仅在于搞清楚文字的含义是什么，更在于“判定什

么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”⑴这就意味着，对于不同案件中的法律解释与适用，都必须经过合理性上的审查判断，才能审慎决定解释结论的最终取舍。由于刑法解释受制于罪刑法定原则，在法律解释的方法上不同于其他法律，为此，本文着重对刑法解释的合理性审查进行研究。

一、内涵界定：刑法解释合理性审查的含义与特征

刑法解释的合理性审查，是指法官在刑法解释与适用的过程中，对于按照一定的解释方法所得出的解释论点，尤其是相互冲突的论点，进行合理性上的判断，从而决定解释论点取舍的方法与过程。它是克服各种解释方法机械性缺点，保证最终解释结果具有现实合理性的需要。它具有以下几个特征。

（一）阶段性

刑法解释是一个运用解释方法并通过分析论证最终确定解释结果的过程，在这一过程中，既要通过运用各种解释方法得出初步的解释论点，又要对不同的论点是否具有合理性、可行性进行衡量，它包括方法运用、论点论证、确定结论等过程和阶段，其中，合理性审查是论点论证的必然要求和重要手段。通常，当一种解释论点（主要是文义解释论点）被直接采用为解释结论时，这一过程可能并不明显，合理性审查与判断的过程往往被隐含其中；而当一种解释论点被怀疑，并进而出现多种解释论点时，则凸显出合理性审查的存在，使其成为法律解释中一个显性的论证过程。

（二）协调性

在合理性问题上，向来有形式合理与实质合理之争，因此在法律解释上也产生了形式解释论与实质解释论的理论分野。形式解释论强调法律解释上的形式合理，试图通过对刑法文本的严格解释，保障刑法文本的可预测性；而实质解释论则试图通过对刑法的创造性解释实现刑事法治的实质合理，防止单从形式上机械解释刑法而使一些琐细之事都构成犯罪，或使一些应受刑罚制裁的行为脱离刑法的规制。但形式解释论难免囿于对立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸显刑法的滞后性和不完备性，而实质解释论则包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，破坏刑法的可预测性与公民的法自由与法安全。⑴为此，合理性审查在刑法解释的价值取向上充分协调这两种价值立场，既强调形式合理，又兼顾实质合理，力求实现不同价值的包容与和谐。

（三）有限性

刑法解释中合理性审查的功能并不是无限的，而是有限的。首先，它要受制于罪刑法定原则的要求，当合理性遭遇合法性时，应首先满足合法性原则的要求，在此前提下才能依据合理性因素作出判断。其次，当相互冲突的解释论点取向于不同的合理性价值时，要认真研究各种合理性价值的客观存在条件、重要性或影响力大小等，妥善进行价值衡量，并给出充分的理由，而不能凭主观价值偏好进行判断。

二、意义探寻：刑法解释合理性审查的现实价值

（一）合理性审查是正确处理刑事疑难案件的需要

当刑法规定的一般理解与案件事实之间存在一致性的情况下，刑法通常无需作出过多的解释而可以直接适用。然而，随着社会的发展，很多疑难案件的出现凸显出刑法解释的必要性，而这尤其体现在合理性方面。疑难案件之所以疑难，就在于当不同的价值取向不能兼得的时候，法官应取向于哪种法律价值难以取舍，需要进行合理性上的审查判断。如下述两则实例。

1．婚内强奸案例。被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚，1997年10月8日，上海市青浦县人民法院对王卫明离婚之诉判决准予离婚，在判决书送达双方当事人而未生效的情况下，被告人使用暴力强行与钱某发生性关系。该案在审判过程中，对被告人是否构成犯罪引起较大争论，法院在综合考虑各种理论和现实情况的基础上，以被告人与被害人的夫妻关系已处于感情破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”为由，判决被告人构成强奸罪。⑴该案的处理涉及丈夫是否能成为强奸犯罪主体的解释问题，对此存在不同的理解与争议，即使在文义本身就存在解释上的分歧，有的认为按照纯粹的字面解释，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外，有的认为按照我国一贯的理解，所谓的强奸是发生在非夫妻关系之间的不正当性行为；从价值衡量上来看，在保护妇女的性权利与维护家庭的和谐稳定之间，需要认真把握；而从国外的情况来看，多数国家在强奸犯罪上实行丈夫豁免，但取消豁免似乎也成为近几十年来部分发

达国家的发展趋势。在不同的解释论点与不同的价值取向之间如何作出选择，不是仅有解释方法所能解决的，需要进行理论和价值判断上的合理性审查。

2．奸淫幼女犯罪解释例。2003年1月8日，最高人民法院根据辽宁省高级人民法院的请示，作出了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复认为：“……行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

该批复公布后，立即引起社会各界广泛反应。朱苏力教授以“一个不公正的司法解释”为题撰文，严厉指出该解释的违法与不当，认为“最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把‘自愿’这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。”⑴陈兴良教授则“辩护”认为：“对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。”⑴此外，司法实务部门与其他社会各界亦有参与讨论，且褒贬不一。由于我国刑法对此问题未作明确规定，需要作出解释，而按照体系解释、目的解释、比较法解释的方法，所产生的解释论点存在明显冲突，难以抉择，实际上这也是很多国家难以有效解决的难题。鉴于认识上的较大分歧和实际情况，此前最高人民法院已下发内部通知，要求暂缓执行该司