民法总论.

十一、民法的功能
1、为现代市场经济活动提供行为规范。 2、为人权提供基本保障。 3、维护社会公平正义。 4、促进民主政治。 5、促进社会主义物质文明和精神文明。 具体内容，请参阅本教材第36页至 37页。
十二、民法的基本原理
民法的基本原理是私法自治，即意思 自治，是指涉及经济生活和家庭生活中的 一切民事权利义务关系的设立、变更和消 灭，均取决于当事人自己的意思，原则上 国家不作干预。私法自治的功能在于排除 国家不必要的干预。但是，在当事人之间 发生的法律行为违反公序良俗和诚实信用、 滥用权利或者有失公平之时，国家法律必 须介入，维护社会正义。
案例分析
甲是一位从事熟肉食品加工的个体工 商户。一日，当地工商管理部门接到群众 举报，称甲用死鸡加工烧鸡，工商管理部 门立即派乙前往调查。经检验，情况属实， 乙当场查封了全部烧鸡。甲不服，与乙发 生冲突。在争执中，甲将乙的手机摔坏。 请分析：（1）乙查封甲的烧鸡的行为是 否属于民法调整？（2）甲摔坏乙的手机 的行为是否属于民法调整？
六、民商分立与民商合一
1、民商分立主义，是指民法典与商法典自成体系， 分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关 系与商事关系。 2、民商合一主义，是指在立法观念上采取大民法 主义,将商事视为民法的一个组成部分,在立法 上由民法统率商法,在民法典中吸收基本商事规 范,于民法典外不制定商法典,只根据需要制定 单行商事法规的立法体制。 有关我国应采取何种主义制定民法典，请参 阅本教材第10页至第13页。
二、我国民法的发展简史
我国在漫长的封建社会中，因为统治者长期推行重农抑 商的经济政策，自给自足的自然经济始终占据了主导地位， 商品经济极不发达，所以不具备近现代民法产生和发展的基 本条件。直到清朝末年进行法制改革，为了废除领事裁判权， 聘请日本学者松冈义正起草《大清民律草案》，才在1907年 开始有了我国历史上首次民法编纂。但是，1911年完成的 《大清民律草案》还没有来得及公布，清朝就灭亡了。中华 民国成立后，在1930年公布了我国历史上的第一部民法典 《中华民国民法》。不过，这部民法典随着社会主义新中国 的成立而在中国大陆被废除。在此之后，我国曾进行过几次 民法典的制定工作，但都因政治原因而被搁浅，直到改革开 放后民事立法工作才越来越受到重视，制定了一批重要的民 事单行法。目前，我国正在加紧起草和制定民法典。具体内 容，请参阅本教材第16页至25页。
案例分析
原告张某和被告刘某同住一栋二层楼房。刘某为一 层所有人，二层归张某所有。该楼房没有外用的楼梯 直达二楼，原来张某一家的进出都要经过一楼的楼梯 进入二楼，后来张某与刘某发生矛盾，刘某遂不允许 张家进入一楼，张某一家只能从窗户进入，生活非常 不便。刘某交涉，要求刘某允许其使用一楼的楼梯， 而刘某声称一层楼房归自己所有，自己有权完全支配 该房屋的使用，可以禁止任何人通行。因此，张某向 法院提起诉讼，要求判决刘某允许自己经由一楼楼梯 进入自己的房屋。 问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？
十六、民法与邻近法律部门
1、民法的调整对象：民事生活中平等主体之间的 财产关系和人身关系。 2、经济法，是调整国家与企业或个体生产者之间 的财产关系的法律，具有管理与被管理、监督 与被监督、指令与服从的行政隶属性特征。 3、行政法，是指现代国家据以实施国家行政管理 的法律规则的总称。其中调整的财产关系通常 是无偿的，不具有商品交换的性质。 4、劳动法，是调整劳动关系和由劳动关系而产生 的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规则 的总称，属于民法的特别法。
案例分析
刘某与胡某是朋友，刘某在某市郊区经营一家纺织厂。2004年 2月25日，刘某与胡某一起吃饭，在饭桌上二人协商于“2004年2 月26日”签订一份纺织厂转让协议书，约定：刘某于2004年2月 26日将所拥有的纺织厂整体一次性转让给胡某，胡某则须在2004 年2月29日前支付50万元人民币。同时双方约定，任何一方违约 后，应支付对方违约金5万元。2月26日，双方签订了转让合同， 并在纺织厂完成了清点。2月27日，胡某在支付30万元后转让金 后，得知刘某于2月25日晚上偷偷将价值约10万元的布匹和设备 运走，于是胡某要求以此抵扣未付的转让金。刘某辩称，纺织厂 在26日之前仍属其所有，而胡某在接受纺织厂时并没有对此提出 异议，因此拒绝胡某提出的抵扣。其后胡某并没有继续支付转让 费。于是，刘某于2004年3月30日向法院起诉，要求胡某结清余 款，支付违约金、承当诉讼费用。同时，胡某向法院提起反诉， 要求判定刘某违约、赔偿部分损失、支付违约金、承担诉讼费用。 问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？
十、课堂练习
1、练习题：请参阅本教材第30页至31页，民法是 市民社会的法吗？西塞罗、黑格尔、马克思是如 何理解市民社会的？你的看法如何？ 2、请参阅本教材第32页至35页，思考下列问题： 民法到底是私法还是公法？这样划分对于我国社 会有何现实意义？ 3、请参阅本教材第43页至50页，思考下列问题： 如何认识民法基本原则的作用？
八、民法的体系
1、民法包括财产法和身份法两种，其中财 产法由物权法和债权法构成，而身份法则 由亲属法和继承法组成。 2、物权法包括所有权、限制物权（用益物 权和担保物权）、占有。 3、债权法包括契约、无因管理、不当得利、 侵权行为。 具体内容，请参阅本教材第6页至9页。
九、民法的法源
1、民法的法源，又称民法的渊源，是指民法规范的来源或具体表现 形式，也是法官判案的基准。包括成文法（大陆法系）和不成文 法（英美法系）。 2、中国民法的法源包括： （1）民法通则； （2）民事单行法； （3）行政法律中的民法规范； （4）行政法规； （5）有权解释（司法解释）； （6）习惯法； （7）判例法； （8）法理； （9）学说。 具体内容，请参阅本教材第26页至27页。
五、民法的类型
1、形式民法，是指从形式上界定的民法。即经过系统编纂， 以民法命名的成文法典。 2、实质民法，是指从内容上界定的民法。即调整民事关系的 法律规范的总称，既包括形式民法，也包括一切具有民法 性质的法律、法规及判例法、习惯法。 3、普通民法，是指规范一般民事关系的民法，如民法通则。 4、特别民法，是指规范特定方面、特定领域的民事关系的民 法。如公司法、票据法、专利法、著作权法等。 5、成文民法，又称制定民法，是指由立法机关制定的民事法 律规范。 6、不成文民法，是指成文民法之外的民事法律规范，如习惯 法、判例法等。 具体内容，请参阅本教材第2页和第26页。
三、近现代民法的模式
1、近代民法典主要包括：1804年的法国民法典，1900年的德 国民法典，1898年的日本民法典等。 2、近代民法模式的特点： （1）抽象的人格； （2）私的所有； （3）私法自治； （4）自己责任； 3、现代民法模式的特点： （1）具体的人格； （2）私的所有的社会制约； （3）受规制的竞争； （4）社会责任。 具体内容，请参阅本教材第4页至5页。
七、民法编纂的体例
民法编纂，是指对散见于不同规范性法律文件中的属于民法的 全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构 的、统一的法典的活动。由于民法编纂是以制定法典为目的，因而 也称为民法典编纂。 1、罗马式，又称法学阶梯式，是指仿效罗马法学家盖尤士的《法学阶 梯》所创设的体例，分为“人法、物法、诉讼法”三编。法国民法 典采纳了此种体例，只是删除了其中的诉讼法内容，第一编人，第 二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。为 此，法国民法典没有总则，缺少有关民事活动的一般原则的规定， 而将这些一般规则和原则体现在学者的论述和学理中。 2、德意志式，又称潘德克吞式，该体例是德国法学者通过对罗马法大 全中的《学说汇纂》的研究而构成的。德国民法典采纳了潘德克吞 式，分为五编：第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲 属，第五编继承。潘德克吞式的特色在于规定各种法律关系时，将 各种法律关系中的共同性制度和规则抽出，集中规定在个别的规定 之前，称为总则。 关于中国民法典应当采纳何种体例制定，请参阅本教材第14页至 16页。
十四、民法的基本原则
民法的基本原则，是指贯 穿于各项民事法律制度之中 的根本规则，是民法立法的 指导方针和解释民法规范、 适用民法规范以及进行民事 活动的基本准则。
十五、中国民法的基本原则
1 平等原则，是指当事人在民事活动中的法律地位平等，即民事主 体的民事权利能力平等，也就是民事主体享有权利和承担义务的 资格是平等的。 2 合同自由原则，又称意思自治或私法自治原则，是指民事主体按 照自己的意愿，自主地从事民事活动，参与民事法律关系，任何 人不得对当事人进行强迫。 3 公平原则，是指民事主体应当以社会公平正义的观念指导自己的 民事行为，平衡当事人之间的利益关系，合理解决当事人之间的 纠纷。 4 诚实信用原则，是指民事主体在民事活动，应当诚实行事，恪守 信用，善意地行使权利和履行义务。 5 公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反社会公德， 不得损害社会和国家利益。 6 权利滥用禁止原则，是指一切民事权利的行使，不得超过其正当 界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权 责任。
民 法 总 论
主讲教师 江 涛
第一章பைடு நூலகம்
导
论
一、民法的语源
“民法”，是规定民事关系的法律规则。“民法”一语， 是我国从日本输入的概念，是由日本学者津田真道从荷兰语 翻译过来的，它的原意是“市民法”。“市民法”最早可以 推溯到古代的罗马法。罗马法主要可以分为“市民法”和 “万民法”。其中，“市民法”是用于调整罗马市民之间关 系的法律，而“万民法”是用于调整罗马市民与外来人、外 来人与外来人之间关系的法律。公元3世纪以后，由于罗马 帝国对于在其境内的所有居民都赋予市民权的原因，结果导 致了市民法和万民法的融合。到了中世纪以后，“市民法” 成了罗马法的总称。具体内容，请参阅本教材第2页至3页。 因为罗马法反映了商品经济的基本要求，所以到了中世 纪的后期，随着欧洲资本主义商品经济的产生和发展，使得 罗马法几乎被整个欧洲大陆所接受，成为近代大陆法系的民 法基础，并进而在20世纪初经过日本，传入到我国。
四、大陆法系与英美法系
1、大陆法系，又称罗马法系，指包括欧洲大陆 大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起 来的、以法国民法典和德国民法典为代表的法 律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建 立的法律制度。大陆法系的主要特点在于法典 化。 2、英美法系，又称普通法系，指以英国普通法 为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于 英国，16世纪后扩大到曾经是英国殖民地、附 属国的许多国家和地区。英美法系中存在两大 支流，这就是英国法和美国法。英美法系的主 要特点是以判例法为其主要形式。
案例分析
原告马某和被告张某是邻居。张某因急病住 院急需钱，马某拿出2万元送上门，并对张某说： “先用着，等治好病再说。”后来经治疗，张 某治愈出院。马某于是上门要求张某偿还其借 给张某的2万元，但是张某拒绝，并称当时马某 是赠与他的，可以不用偿还。马某声称当时是 借钱给张某的，现在要求追还。随后，马某诉 至法院。 问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？
案例分析
甲、乙系夫妻，二人于晚饭后在散步时， 被丙所驾驶的汽车撞到，甲当场死亡，乙 受轻伤。乙因受到严重打击，早产一女婴 丁。请分析当事人之间的法律关系。 （1）丙与甲、乙产生什么法律关系？ （2）甲与乙的法律关系发生什么变化？ （3）丁的出生产生什么法律关系？
十三、民法的本位
1、民法的本位，是指民法的基本观念、基本目的、作用或任 务。 2、义务本位，是指以义务为法律的中心观念，义务本位的立 法属于禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。 3、权利本位，是指以权利为法律的中心观念，个人权利的保 护成为法律最高使命。集中体现为近代民法三大原则的确 立，即契约自由、所有权绝对、过失责任。 4、社会本位，是指以重视社会公共福利为法律的中心观念， 个人极端自由受到限制。集中体现为对于近代民法三大原 则的限制，即契约自由的限制，所有权绝对原则的限制， 无过失责任原则的采用。 5、中国民法是以权利为中心，并体现社会本位思想。 具体内容，请参阅本教材第39页至43页。