对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议(上)

对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议（上）我国统一合同法的起草工作历时数年，几易其稿，终于形成了如今交全国讨论的《中华人民共和国合同法征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）。这个稿子对合同的规定，较之我国前一阶段的合同立法来看，已有很大进步。集中表现在，《征求意见稿》在借鉴国外合同立法、判例、学说的基础上，对我国过去合同立法没有规定的许多问题进行了规定，从通则到具体合同形成了较为完整的合同法规范体系。但是，《征求意见稿》也存在诸多不如人意的问题。这里仅就以下九个问题谈谈个人的看法。一、关于合同立法的指导思想问题《征求意见稿》较之我国前一阶段的合同立法虽有较大进步，但其立法精神仍倾向保守，照抄了《民法通则》中或者其它法律、法规中不少过时的、不符合市场经济要求的，或者理论上、逻辑上存在这样那样错误的规定，离制定一部先进的、符合社会主义市场经济要求的合同法的要求还有一定距离。要解决立法精神倾向保守的问题，笔者认为需要在立法指导思想上坚持以下两条：（1）要树立与市场经济国家及地区的合同立法接轨的思想，充分借鉴市场经济国家及我国台湾地区合同立法的经验和科学内容。（2）要树立与旧的反映计划经济要求的合同立法决裂的思想，在我国过去有关合同的法律、法规中，包括《民法通则》、三个合同法及有关条例、细则及司法解释中，凡与市场经济的要求不相吻合的规定，都不应再搬进新的合同法之中。

二、关于合同自由问题合同自由是合同法最为重要的一项基本原则。没有合同自由，就不能形成市场机制，就不能发挥市场配置资源的主渠道作用，就没有真正的市场经济。然而，正是在这个涉及合同法生命和灵魂的重要问题上，《征求意见稿》第3条不敢理直气壮地将合同自由写进合同法之中，而是照搬《民法通则》，将合同自由表述为“自愿”，而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要“自愿”或“自由外”，合同的变更或解除就不需要“自愿”或“自由”。笔者认为《征求意见稿》如此忌言合同自由是没有道理的，应当进行修正。在《民法通则》制订之时，我国经济体制改革刚开始不久，而且那时的经济体制改革还禁锢在计划经济的框框之内。在那时，企业订不订立经济合同、与谁订立经济合同以及经济合同要达到的基本目标，仍由国家指令性计划确定；企业享有的“合同自由”仅限于在订立具体落实国家计划的经济合同的过程中，双方都有平等协商的权利，任何一方都不能将自己的意见强加给另一方。在这种经济条件下，《民法通则》不规定合同自由原则，而用“自愿”这一概念来表述企业在当时所获得的，在订立经济合同的过程中不受对方强迫的“自由”，应当说是准确的，无可非议的。但是，在党和国家早已宣布废除计划经济体制，建立社会主义市场经济体制，企业在现实经济生活中已经获得较为全面的合同自由（包括订不订立合同的自由、与谁订立合同的自由、平等协商合同内容的自由，以及平等协商变更或解除合同的自由）的今天，无论从市场经济的要求出发，还是从我国企业通过经济体制改革已经获得的较为全面的合同自由的现实出发，我们都不应当照搬《民法通则》，仅言“自愿”，不言“自由”，而应当理直气壮地将合同自由原则写进我国合同法之中。为此，建议对《征求意见稿》第3条作如下修改：[!--empirenews.page--] “公民、法人、其他组织在合同法上地位平等。任何主体都有协商订立合同或者协商变更、解除合同的自由。在协商订立、变更或解除合同的过程中，一方不得将自己的意见强加给另一方，任何单位和个人都不得非法干涉他人的合同自由。”三、关于合同成立与合同有效的问题《征求意见稿》第25条是对合同的成立与有效进行一般性规定的条款。但是，什么是合同成立？什么是合同有效？当事人未依法办理登记、批准手续的合同，其法律后果是合同不成立，或者仅对合同的效力产生某种影响？对这样一些问题，该条的表述是十分含糊的，应当进行修改，作出较为明确的规定。合同的成立与合同的有效，是两个不同的问题。合同之是否成立，属于生活事实判断问题；而合同之是否有效，则属于法律价值判断问题。前者指的是于生活事实上当事人之间是否订立了一个合同；后者指的是当事人之间已经订立的合同，在法律价值评判上，是否符合法律规定的有效条件，能否按合同的内容在当事人之间产生法律效力。在法律的适

用上，对合同是否成立的纠纷，应当适用合同法关于合同订立程序，即要约、承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《民法通则》法律行为制度或合同法有关法律行为或合同无效或可撤销的规定。在我国前一阶段的民事立法中，由于在理论上没有弄清楚法律行为或合同成立与有效之间的区别，因此无论《民法通则》或《经济合同法》都把民事行为或经济合同的成立与有效混为一谈。《征求意见稿》又照犯了这样的错误。与合同的成立与有效密切相关的，还有另一个问题：法律规定应当批准或登记的合同，批准或登记究竟是影响合同成立的因素或者是影响合同效力的因素？在这个问题上，过去我们由于受前苏联民法及其理论的影响，一般都将依法批准或登记视为合同成立的条件，认为要式合同未经批准、登记或者未履行法律要求的其他手续者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事实上当事人之间订立了一个合同，合同是否成立应当只取决于当事人之间是否存在订立合同的行为以及该行为是否完成，不应当取决于他人的行为，包括国家机关的批准行为或登记行为。由于批准和登记都是国家干预国民经济生活的法律手段，因此把批准或登记视为影响合同效力的一种因素，才是正确的。但是，批准与登记相比，批准是最强硬的干预手段，因此法律规定应经批准的合同，在当事人未按法律规定报经批准前，不发生法律效力。而登记，作为一种公示手段，旨在使登记事项发生对抗善意第三人的法律效力，因此法律规定应当登记的合同，在未依法登记前，是可以在合同订立人之间发生法律效力的，只是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。根据以上意见，笔者建议对《征求意见稿》第25条作如下修改：“合同自当事人意思表示一致时成立。已成立的合同要按其意思表示的内容发生法律效力，应当符合法律规定的有效条件。”“法律规定应当报请批准的合同，在未获批准前，不发生法律效力。法律规定应当登记的合同，未经登记的，可以在当事人之间发生法律效力。但是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人。”[!--empirenews.page--] 四、关于书面要式合同的问题对书面要式合同，《征求意见稿》第28条规定：“法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效。采用书面形式订立合同，当事人没有签字或者盖章但已经履行义务的，视为合同有效。”在这里，法条起草者把当事人是否采用书面形式以及是否在合同书上签字、盖章视为影响合同效力的一种因素。笔者认为，这种认识是不恰当的。问题的关键在于，法律要求某些合同应当采用书面形式的立法目的是什么？把法律在这个问题上的立法目的弄清楚了，对这个问题应当怎样认识，也就清楚了。书面合同较之口头合同的明显优点在于，书面合同有文字记载，在当事人对合同的是否成立及其有关内容发生争议时，便于举证证明。因此，法律对某些重要合同要求采用书面形式的立法目的，也就在于使当事人订立的重要合同取得有力的书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。由这一立法目的所决定，我们也就有理由认为，对法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用书面形式，只要当事人对合同的成立及内容没有争议，没有采用书面形式的事实，就既不应当影响合同的成立及有关内容的确定，也不应当影响合同的效力。那么，这是否意见味着法律关于应当采用书面形式的规定，没有任何拘束力呢？也不是的。它将产生证据法上的拘束力，影响当事人间证明责任的分配及其应当采用的证明方式。基于这样的认识，笔者建议对《征求意见稿》第28条作如下修改：“法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人对合同的成立及内容没有争议，不影响合同的成立和效力。如果当事人对合同的成立或者有关内容发生争议，主张合同成立或者合同存在某项内容的一方，应当以合同书据证明自己的主张。在不能以书据来证明自己的主张时，唯有履行合同的事实可以证明自己的主张。对当事人没有签字或盖章的书面合同，在发生争议时，唯有履行合同的事实可以证明该合同的成立。”五、关于合同无效与可撤销的问题有关合同无效与可撤销的规定，直接涉及合同法的基本立法精神。规定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻；规定得不好，则有害于合同自由、合同公正等基本原则的