违反保护他人法律的侵权行为初探(一)

违反保护他人法律的侵权行为初探(一)

所谓违反保护他人法律的侵权行为（以下简称违法侵权），是指行为人的行为违反成文法设定的义务，导致该法所意图保护的人遭受法律希望避免的损害，从而应负损害赔偿责任。对此种侵权类型，各国和地区民法多有专门规定，如《德国民法典》第823条第2项规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务（指赔偿义务——引者注）。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”英美法中虽然不存在成文的民法典和侵权法，但无论在理论上还是实践中都是将违反成文法的侵权行为单独作为一类侵权行为进行研究。反观我国，尤其是大陆地区，对此一重要问题的研究却未见深入。那么违法侵权究竟有何规范功能，它在实践中如何具体应用，我国正在制定的民法典又应如何对其进行规制呢？本文拟针对这些问题进行探讨，以期能够抛砖引玉。

一、违法侵权的规范功能

众所周知，侵权法的一大突出特点就是缺少一般性，因此对纷繁复杂的进行类型化研究就显得十分重要。因为如果不根据一定的标准将侵权行为类型化，不仅学者的研究无从下手，而且也无法给司法者提供可供适用的一般性规则。如何对侵权行为进行类型化，大陆法系的通常作法是权利的类型化，即依据行为侵害的客体进行归类。比如实践中我们听说某人受到侵害，第一反应就是他的什么权利受到侵害，是姓名权、名誉权，还是身体权、健康权？这种权利类型化的一个突出优点就是简便起诉，原告无须证明另有诉因，道理很简单：我的权利受到侵害，我当然有权提起诉讼。但是权利的类型化也有其缺陷，比如现实生活中侵权行为丰富多样，我们不可能将每一种侵害客体都用权利的方式加以保护，亲吻权、悼念权等“新权利”的出现正表现出了传统权利类型化方式在现实生活中的无奈何尴尬。那么有没有一种方式能够避免这种尴尬呢？在这方面，英美法系的作法颇具有启示性。在英美法对侵权行为进行类型化的过程中，不仅有依据侵害客体进行的权利类型化，也有依据行为特点进行的行为类型化，比如侵扰（Nuisance）、移转（Conversion）、殴打（Battery）、威吓（Assault）、非法监禁（Falseimprisonment）等。将多样化的侵权形态类型化为若干具体行为，弥补了侵权行为缺少一般性的不足，原告只需证明被告的行为符合某一具体侵权行为（诉因）即可。但这种方式也有缺陷，在原告受到侵害的并非权利时，如欲得到救济，他必须证明自己享有诉权。正是因为权利类型化和行为类型化均有其优点和不足，所以笔者认为，最好的办法就是将二者融合起来，以权利类型化为主，辅以行为类型化。而违法侵权正是依据行为特点对侵权行为进行类型化的结果。那么这一类型化的侵权行为有哪些规范功能呢？笔者认为，主要有如下几种：

1.扩大法律保护的范围，弥补权利保护的不足。现代民法是以权利为核心和最高抽象，所以行为人如果侵害的是他人权利，权利人自然可以依据自己的权利请求损害赔偿。当然，这里的权利限于绝对权，相对权因不具有公示性，通常情况下不构成侵权行为的客体。但是法律保护的绝不仅仅限于权利，还包括法律上利益，即法益。而且，随着现代社会和法治的进步，法益的保护越来越显示出其重要性。在侵权法上，应当受到保护的法益很多，其中比较重要的有如下几种：①纯粹经济上损失（Pureeconomicloss）。所谓纯粹经济上损失，是指受害人权利并未受损，仅受有财产上损失。试举一例说明，甲开车违反交通法规撞到乙车，导致乙车毁人亡时，无疑是侵害了乙的生命权和对车的所有权。但是丙等众人受困车阵，不能上班、搭机出域观光或延误交货的损失即属于纯粹经济上损失。②机会利益损失。所谓机会利益损失，是指受害人受侵害的并非具体的权利、利益，而是期待取得具体权利、利益的可能性（即机会）。比如，诉讼代理人因过失延误上诉期间，导致不利判决确定，诉讼当事人丧失胜诉之机会；跑马于参加比赛途中因可归责于他人的事由被害，致丧失赢得冠军的机会；

由于邮局的过失，延误投递准考证，致考生丧失参加研究生入学考试的机会。2001年山东省高院判决的齐玉苓被冒名顶替上学案，法院最终认定侵害的是原告的受教育权，但实际上这一案件侵害的应当是原告受教育的机会利益，而非宪法上的受教育权。③某些人格上利益。人格权是一种涵盖范围相当广泛的权利，因此不可能所有的人格上利益都具体化为独立的人格权。事实上对某些人格上利益来说，这也是没有必要的。以性骚扰为例，虽然实践中这种侵权行为大量存在，但却几乎没有人因此要赋予自然人一种免受他人性骚扰的权利；再比如恶意冒名顶替他人，显然也是侵犯他人人格权，但也没有必要赋予自然人一种免受他人冒充的权利。这些人格上利益有自己的特点，对他们来说，正面赋予权利除了便于当事人提出权利请求外，没有任何意义。也就是说，这些人格上利益只有在受到侵害时才具有实益，受害人据此可以要求损害赔偿。④某些近亲属间关系。人在社会生活中并非如鲁宾逊之漂流孤岛，而是无时无刻不生活在各种社会关系之中，这其中最重要的是近亲属间关系，如配偶之间、父母子女之间。法律对这些近亲属间的关系也给予一定的保护。最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：“非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”在我国台湾地区也有判例认为行为人与有配偶者通奸构成侵权行为。1]⑤死者人格利益。自然人死亡后，当然不再具有民事权利，但其生前享有的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及死者的遗体、遗骨等仍作为利益受法律保护。

⑥占有。占有究竟是一种权利或事实，从历史到现在都存在较大的争议。但是，很明显在占有应当受到法律保护这一点上，各方的观点是一致的。正如学者指出的：“占有一旦形成，便应当受到法律的保护，假如对上述占有人不予保护，任何人都可以凭借暴力从占有人手中侵夺其占有物，则社会经济秩序和财产秩序将遭到严重破坏，法律秩序也将荡然无存。”2]因此，从保护的角度出发，我们不妨淡化理论争议，直接适用“违反保护他人法律”对占有进行保护。

当然，需要说明的是：其一，并非上述所有法益受侵害都能援引“违反保护他人法律”救济，但至少“违反保护他人法律”扩充了法律的保护范围，为某些利益保护提供了途径（请求权基础）；其二，在适用“违反保护他人法律”处理具体案件时，也并不是上述利益都能得到保护，具体某种利益能否得到保护，还要看该损害是否在法律的保护范围内。

2.使侵权行为法与其他领域的规范相衔接，从而简化立法，完善理论。现实生活中的侵权行为多种多样，其违反的法律可能也各不相同，如果把这些法律都纳入侵权行为法，无疑将会是侵权法成为一个无比庞杂的体系，事实上这也是不可能的。而把违反保护他人法律作为一种独立的侵权类型则很好地衔接了侵权行为法和其他领域的法律，起到了使立法简化、合理化的作用。同时，“违反保护他人法律”还是侵权法的理论更加精致、完善。刑法、市场规制法、劳动法、道路交通安全法中可能都有一些侵权行为的规范，“违反保护他人法律”使这些零散的规定在侵权法上有了统一的请求权基础，使上述规范成了实质意义上的侵权行为法。

3.违反保护他人法律的侵权行为有自己的特点，将其独立为一种侵权行为类型体现了对不同问题的区别对待。首先，违反保护他人法律将观察的视点从“权利的侵害”移到了“法律的违反”，也就是说，不再以原告享有权利为请求损害赔偿的必备要件，只要被告违反了法律，而该法律又是具有保护受害人功能的法律，那么法律即让侵权人承担赔偿责任。而在英美法中，“违反保护他人法律”代表了一种判断标准的转变，即由“理性人”的标准转换为法律设定的标准。其次，违反保护他人法律具有推定过失的功能。既然有保护他人法律的存在，行为人就应有注意义务，而行为人违反该法律就说明行为人有过失。正如克里斯蒂安冯巴尔教授所指出的：“在一个案件涉及违反某一制定法时，该制定法有两个功能，首先，对定义侵权行为提供帮助；其次也是十分重要的，降低对过错的举证要求，即朝严格责任方向运动。再次指出，法国和比利时在这两方面走得更远一些。两个国家都适用这样的原则：即在没有特