论述土地承包经营权的善意取得

论述土地承包经营权的善意取得

据以研究的案例及问题

2008年，某村集体与该村村民甲签定一份山岭承包合同:将该村周围的一处山岭发包与甲。合同履行期问，政府希望对此山进行绿化，发现该村集体经济组织对山并无所有权。于是，政府以此为由要求将山收回。与甲协商无果。法院处理意见:一种认为集体经济组织在没有所有权的情况下与村民甲签订的山岭承包合同是效力待定的合同。真正的权利人国家如果不追认，合同成为无效合同，村民应将山岭返还给所有权人;另一种意见认为集体经济组织将国家所有的山岭发包给村民的行为，直接侵害了国家所有权，损害了国家利益，应为无效的民事行为。还有一种看法是集体经济组织在误认为自己有所有权的情况下与村民甲所签订的承包合同属于重大误解的合同，可以重大误解为由要求法院变更或撤销。

本案涉及三方法律关系主体:集体经济组织发包方、村民甲承包方和承包合同以外的第三人，即政府所代表的权利人国家。需要解决的问题是国家是否可依所有权收回山岭，村民甲是否要将山岭交回?解决问题的关键在于厘清没有所有权的集体经济组织与甲签订的承包合同行为的性质。明确此行为是否属于合同法第五十条所指无权处分行为?村民甲能否根据善意取得制度取得山岭的承包经营权?此种情形下取得的土地承包经营权是否具有对抗性等等。本文拟对诸多问题做出一一探讨与回应。

善意取得土地承包经营权的判断之片无权处分

发包方对无所有权的土地实施的发包行为是否为《合同法》第五十条所指无权处分行为?否认的观点认为《合同法》五十条所指处分仅指涉及所有权变动的买卖及赠与，发包行为不涉及所有权变动，因此不属于处分行为。本文对此展开探讨:

我国民事立法中的无权处分行为。立法上，无权处分行为的规定首次出现于《合同法》第五十条。该条自起草之日起就争议不断，学者纷纷著书立说对其进行评判。其中讨论最多的是无权处分合同的适用范围。对于抵押、出租、承包等行为是否属于无权处分行为所涉不多，而这正是本案之关键。

梁慧星教授认为:合同法第五十条所指处分，仅指有偿转让(出卖)和无偿转让(赠与)，不包括设立担保权、使用权。由此看出，无权处分仅限于所有权转让一种类型，发包人把农村土地设立土地承包经营权的行为不属于对土地的处分行为，因此也不涉及是否有权处分的问题。土利明教授主编的民法教材观点是:所谓处分权，就是指所有人对财产进行消费和转让的权利。对财产的消费(包括生产和生活的消费)属于事实上的处分，对财产的转让属于法律上的处分，两者都会导致所有权的绝对或相对消灭。所以，处分权决定了财产的归属，它是所有权区别于他物权的一个重要特征。处分权是由物具有交换价值决定的，法律上的处分意味着物的转让。随着物权法的颁布，第二种观点的认同度越来越高。下面，笔者就承包行为属于处分行为做一基本的论证。

关于承包是处分行为的基本论证。从无权处分合同在合同法中的体系位置来看。如果无权处分行为仅指买卖与赠与两种情形，那么这部分内容放在分则具体有名合同中似更为妥当。立法者将其规定在总则第三章中，与无效合同、可变更可撤销合同等一起，组成合同效力的几种情形。显然其适用范围应当与其它几种合同一样，在合同法中具有普遍适用性。

词义解释是最基本的理解方式。无论意思主义还是形式主义的物权变动模式，其对处分行为的界定均是以物权变动为内容，而非以所有权变动为内容，因此，在集体经济组织所有的土地上设定土地承包经营权这种用益物权的行为属于物权的设立行为，属于物权变动的内容之一。这种行为应是对物权的处分行为。

从承包经营权与所有权的比较中分析承包经营权具有类似于所有权的特性。对于只能由国家和集体享有所有权的土地而言，承包经营权甚至具有准所有权的特性。首先，承包行为的长期性。农村土地等自然资源的承包与一般承包相比，有一个最大的特点，就在于其特别长的承包期限，一般为三十年甚至更多。

其次，承包主体的延续性。对于以户为单位的承包合同而言，除非整个户中所有成员均已不在，否则，户中个别主体的离去甚至死亡都不会影响承包行为的存续。第三，承包权属于物权的范围。依据《物权法》的规定，承包方基于承包合同而取得的农村土地承包经营权具有物权(用益物权)的属性。承包期问，承包经营权可以依法流转，承包方可以依法将取得的承包经营权进行转包、出租、互换、转让、投

股等。承包行为是准物权行为，我们国家的土地，无论国有还是集体所有，依照目前的法律规定都不存在买卖的问题。对于集体所有的土地，除了国家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、转包、出租等都是集体土地的流转方式。同时，《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，《土地承包经营权法》将该种权利的期限规定为三十年以至更长，都表明了这种权利的物权属性。

既然承包行为是处分行为，没有所有权的集体经济组织的发包行为也就可以认定为无处分权人擅自处分他人财产的行为。本案问题由此转化为:无处分权人对不属于自己所有的土地实施的发包行为是否可以让对方取得合法的土地承包经营?

对于无权处分合同效力的认定自合同法颁行以来，围绕第五十条无权处分合同的效力问题进行的争论就没有停比过，但作为法律的权威，它仍是处理相关法律问题的直接法律依据。人们的争议也仅限于理论层面。但司法实践中一直按照效力待定的合同来处理:权利人不追认，合同无效。买卖合同司法解释的出台改变了这种局面。土利明教授认为是彻底颠覆了合同法关于效力待定合同的全部理论，转而把无权处分签订的合同认定为有效的合同。

笔者认为，此条应当说是仅在受让人要求出让人承担违约责任和请求损害赔偿方面，将合同视为有效的，在其他方面，比如实际履行方面，合同依然是无效的。具体到本案，对于发包方无权处分的土地，承包方是否可据合同取得土地承包经营权?如果单纯依据合同效力判断，结论变得不具唯一性。我们知道，无处分权人擅自处分他人财产，

相对方是否可以取得所有权的另外一个判断途径是善意取得制度。那么，本案中的承包方是否可以通过善意取得制度取得合法的土地承包经营权呢?

《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度的适用条件:出让人无权处分他人财产、受让人受让该不动产或者动产时是善意的、以合理的价格转让、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本文只需对善意与公示两个要件进行讨论。善意取得承包经营权判断之少一一公示

根据物权公示原则，物权的变动必须经过法定的公示程序:不动产采登记，动产采交付的原则。土地承包经营权的设立属于不动产用益物权的变动，依照物权公示原则应当采用登记的方式对设定的权利加以确认。但是《土地承包经营法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条对此规定并非如此。具体而言，本案中未经登记的山岭承包经营权的认定涉及以下几个方面问题:

依据现有法律规定，登记并非土地承包经营权设立的必经程序。《土地承包法》第二十二条、二十三条对土地承包经营权的设立做出了明确的规定:土地承包经营权自承包合同生效时设立。登记造册发证的规定属于法律规范中的管理性规范，而非效力性规范。土地承包经营权未经登记，并不影响其效力。问题之一在于:土地承包经营法规定的承包包括第二章农村集体经济组织内部的家庭承包和第三章其它方式承包两种。农村土地承包经营权的取得自承包合同成立之日起并未规定在该法总则部分，而是在第二章家庭承包中，那么这种规定是