劳务派遣用工法律关系和法律风险分析

劳务派遣用工法律关系和法律风险分析

作者：赵书峰

来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第08期

[摘要]2013年7月1日起实施的修订后的《劳动合同法》，虽然把劳务派遣用工规定为企业用工的补充形式，并规定用工单位劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的一定比例，但劳务派遣用工还会在我国企业中普遍存在。文章分析了劳务派遣用工的法律关系，主要从五大方面分析了用工单位采用劳务派遣用工形式可能存在的法律风险，给出了防范风险的对策，以此提示企业应当依法、规范使用劳务派遣用工，维护劳动者合法权益，避免自身风险。

[关键词]劳务派遣；法律关系；用工单位风险

劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳动，享有劳动报酬和社会保障、劳动保护权利，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间（即劳动者实际工作岗位在用工单位）的用工形式。

一、劳务派遣关系存在三方主体，即劳动者、派遣单位和用工单位，三者之间形成三种法律关系

1.派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系，是一种特殊的民事合同关系。派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议，但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。

2.劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。

适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3.用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对被派遣劳动者享有权利，承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对用工单位享有权利，承担义务，同时，应当遵守用工单位规章制度，服从工作指挥与管理等。

劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的，事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。

在以上三种关系中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整；而派遣单位和用工单位之间的关系，主要适用民事法律调整，同时也受劳动合同法调整。

二、劳务派遣用工形式存在三方法律关系，因此，对于用工单位可能存在如下法律风险

（一）选择劳务派遣单位时的法律风险

如果用工单位选择的劳务派遣单位，没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件，所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等，而不具有法律上的劳务派遣主体资格，那么，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，一般情况下会认定劳务派遣无效，被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系，用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。

因此，用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性，选择资格合法、组织规范的派遣单位。

（二）逆向劳务派遣的法律风险

劳务派遣应该是劳务派遣单位作为用人单位，先与被派遣劳动者订立劳动合同，然后再向用工单位派遣。由于劳务派遣这种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊用工模式，在现实中就可能出现由用工单位招工，招到合适人员以后，再由派遣单位与该员工签订劳动合同，建立劳动关系的模式，有的还在劳务派遣协议中约定“派遣公司根据实际用工单位的要求，代实际用工单位招聘某某岗位多少名员工”等，或者有的用工单位已经与劳动者建立了劳动关系，而不与劳动者签订劳动合同，而是让劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，劳动者以派遣身份在用工单位工作。这两种情况都构成了逆向派遣或者叫假派遣。逆向派遣或假派遣，是用工单位以劳务派遣的形式掩盖与劳动者事实上存在劳动关系的实质，规避自己作为用人单位的法律责任。这样的做法违反了《劳动合同法》的规定，严重侵害劳动者合法权益，会导致劳务派遣行为无效，用工单位从而成为用人单位，对劳动者承担用人单位的责任。因此，用工单位应当避免逆向派遣或者假派遣，以规避用工单位变成用人单位的法律风险。

同时，用工单位应该避免违反《劳动合同法》第67条规定的风险。

（三）劳务派遣协议约定不明的法律风险

在劳务派遣用工形式中，用工单位与劳务派遣单位的权利与义务是通过劳务派遣协议来确定的。尽管《劳动合同法》第59条明确了派遣协议必备条款，但有许多事项还需要明确约定，否则，原本是派遣单位的法律责任可能会转移到用工单位身上。如劳动合同的签订责任，被派遣劳动者工资福利的发放，劳动者社保关系的管理与保险费用的交纳责任，工伤事故的申报与处理责任，被派遣劳动者退回条件及退回方式等条款。有些用工单位在实践中往往直接给派遣员工发放工资，而发放工资却是形成劳动关系的一个重要依据，一旦被认定为劳动关系，用工单位则要承担用人单位的责任。因此，用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议时，对于劳

务派遣单位作为用人单位的责任和义务的相关条款要约定明晰，以规避用工单位不应承担的法律风险。

（四）劳务派遣范围“过度适用”的法律风险

2013年7月1日起实施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。

用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣，派遣关系在法律上可能被认定为无效，派遣关系无效，导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系，用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外，还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系，还可能带来另外一种风险：劳动合同难以解除。因此，用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。

（五）管理缺失或疏漏导致与被派遣劳动者形成劳动关系的法律风险

用工单位或者劳务派遣单位存在管理上的缺失或疏漏，可能导致被派遣劳动者和用工单位之间形成劳动关系，使用工单位承担用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失，如劳务派遣单位与被派遣劳动者未签订劳动合同而将劳动者派往用工单位，或者被派遣劳动者与派遣单位的劳动合同到期后未续签，但被派遣劳动者仍然继续在用工单位工作，都可能导致用工单位与被派遣劳动者形成劳动关系，从而承担相应的法律责任。因此，用工单位应监督派遣单位与被派遣劳动者劳动合同的签订、履行等，加强劳务派遣用工管理，防止派遣关系转变为实质上的劳动关系，避免管理缺失或疏漏带来的法律风险。

另外，劳务派遣单位往往拥有大量的被派遣劳动者，有的劳务派遣单位管理不规范，缺乏诚信，把用工单位支付给他们的被派遣劳动者的各项社会保险费用甚至工资，挪作他用，迟于交纳、不按标准交纳（少交纳）甚至不交纳被派遣劳动者的社会保险费，克扣或者不按时支付被派遣劳动者的工资。这些都会给用工单位带来风险，导致用工单位承担不应当承担的责任。

因此，用工单位应当选择管理规范、实力强、信誉好、有丰富服务经验的劳务派遣单位进行合作，同时还应监督劳务派遣单位作为用人单位，履行其对被派遣劳动者责任和义务的情