反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究

反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究
【内容提要】禁止滥用市场支配地位是反垄断法三大支柱之一，企业取得市场支配地位并不违法，只有滥用市场支配地位才属违法。

本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则，滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定，并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。

【关键词】反垄断法市场支配地位滥用市场支配地位本身违法原则合理原则
[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law. An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal. Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality. Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.
[Key words]anti-monopoly law; dominant position ;abuse of dominant position; per se violation; rule of reason
一、反垄断法中市场支配地位概述
（一）市场支配地位的概念
关于市场支配地位（dominant position），不同的学者下的定义并不完全一样。

例如，一种定义将其定义为“单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况”[1]。

这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义，但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。

另一种定义是指“这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力，从而可以为所欲为地实施自己的经营策略，并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件”[2]。

这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响，并能够按自己的目标控制市场，影响市场竞争条件并获取利益，但忽视了企业应具备的条件。

还有一种定义认为，“市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量”[3]。

这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量，这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力，同样忽视了企业应具备的条件。

欧共体委员会在关于大陆罐头（Continental Can）一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述：如果企业有能力独立行为，即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。

如果企业凭其市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额，能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位[4]。

欧共体委员会关于市场支配地位的经典表述说明，欧共体竞争法中占市场支配地位的企业是指不受竞争制约的企业，即它们不必被迫考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由地定价或者自由地作出其他经营决策的能力。

这也即是说，不是竞争支配这些企业，而是这些企业支配市场竞争。

笔者认为，欧共体委员会关于市场支配地位定义的表述是比较全面的，其定义中包括的因素有：企业在市场上具有某种优势（市场份额、技术优势、资源优势、资金优势等），企业在市场上不受其他企业竞争的威胁与影响（独立于竞争之外）、企业在市场竞争中取得了独立控制市场产品价格和产量的能力，这些因素是取得市场支配地位企业所必须具备的。

因此，综合上述观点，市场支配地位是指企业在市场上因取得诸如市场份额、技术、资源、资金等优势而不受其他企业竞争的影响与威胁并能在竞争中不依赖于任何其他企业操纵市场产品的价格与供应的市场地位。

（二）市场支配地位的滥用
企业取得市场支配地位本身并不违法。

经济学家们证明了规模经济与自然垄断之间的关系：规模经济既不是自然垄断的充分条件，也不是自然垄断的必要条件，或者说，多产品的情况下，在任意产出水平，规模经济既不是成本函数严格劣加性的充分条件，也不是成本函数严格劣加性的必要条件[5]。

这就是说，企业取得市场支配地位当然是规模经济的结果，是市场经济条件下竞争的结果，但它并不等同于垄断行为。

美国《谢尔曼法》禁止企业单方企图垄断（attempts to monopolize）或者说垄断化（monopolization）的行为，即使用非法手段获取垄断势力，或使用非法手段维持垄断势力[3]。

这表明企业只要不是企图垄断或使用非法手段维持垄断势力就不会触犯美国的反托拉斯法。

而欧盟的规定是企业具有市场支配地位本身并不违法，只有滥用这种市场支配地位才是违法的[3]。

因此，只有滥用市场支配地位以限制竞争、排斥竞争、挤走竞争对手时才是非法的。

何为滥用市场支配地位呢？有学者认为，从世界各国的竞争法来看，应当视竞争法的目标而定。

如果一国竞争法的最主要目标是追求经济效益最大化，那么企业对经济效益、社会福利的减损行为就是滥用；如果一国选择公平的交易作为竞争法的主要目标，那么对市场公平交易秩序的破坏、利用优势的谈判地位获取不正当的利益的行为就是滥用行为[6]。

这种解释强调对社会经济效率、社会福利的破坏。

OECD对滥用市场支配地位的解释是，占据市场支配地位的企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为[6]。

这里强调了企业为维持或增强市场支配地位而实施的反竞争行为。

对此，欧共体条约第82条的规定是：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：1．直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；2．限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；3．在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；4．要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。

从中可见，欧共体条约的定义中使用了任何行为的表述，即任何旨在利用自身市场支配地位限制共同体市场竞争的行为都将构成滥用市场支配地位的行为，该条还特别列举了四类滥用市场支配地位的行为。

该条文的规定将滥用市场支配地位的含义表述得很清楚，即滥用市场支配地位是指企业利用已取得的市场支配地位实施的限制成员国之间贸易的行为。

因此，滥用市场支配地位可以定义为企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为。

二、滥用市场支配地位的违法认定原则
在长期的反垄断实践中，美国反托拉斯法总结出关于垄断行为违法认定的基本原则，即本身违法原则与合理原则。

但从美国司法实践看，这两种原则在个案中得到不同的运用。

认定滥用市场支配地位行为究竟应当采取本身违法原则还是合理原则是此类案件执法令人关注的问题，有必要对此加以探讨。

（一）本身违法原则与合理原则
本身违法原则与合理原则实际上主要是美国法院解释《谢尔曼法》第1条（即限制竞争协议）禁止贸易限制规定时产生的两种方法[7]。

在反垄断的长期实践中，这两种方法逐步发展成为对垄断行为进行违法认定的基本原则。

本身违法原则（per se violation）：所谓本身违法原则可以表述为，对某些市场竞争行为，因其本身具有非常明显的限制或禁止竞争的性质，法律对此明文规定加以禁止，因此不论其动机如何，也不管其后果怎样，只要被提起指控均被宣布违法。

这一原则提供了简洁明了的标准，即本身违法原则仅仅集中于特定的行为是否发生，只要发生特定的行为就可以构成违法行为。

早在1897年和1898年，美国最高法院审理的“密苏里运输协会案”和“联合交通协会案”，美国法院就面临是否考虑被告辩解其价格协议的目的合理性问题。

1898年，法官塔夫脱在审理“美国诉阿迪斯顿管子与钢铁公司案”时说道：“……美国法院并不对定价、地区分割或一致拒绝交易的合理性进行考查。

限制贸易的所有契约本质上都是非法的，都不能履行，契约的目的并无差别，若一家厂商不是通过成本最小化的方法而获得垄断地位，这便被看作是非法行为。

”1956年，美国最高法院首席法官沃伦在审理“美国诉麦克卡森与鲁宾逊有限公司等案”中表述说：“违反《谢尔曼法》的固定价格是与竞争政策背道而驰的，说它违法的根据并非是它的不合理性，
因为在结论上它早已被推定为不合理。

这是早已清楚而毋庸讳言的。

至于参与者的动机是善意还是恶意，固定价格是通过公开的契约还是比较隐晦的方式达成，参与者是否具有市场控制力，州际商业所受影响的大小，或者协议的结果是提高还是降低了价格，都是无关紧要的。

”⑴可见，本身违法原则是在美国司法实践中产生和发展起来的，这个原则判定法律明文禁止的市场行为，并不考虑有何例外的情形。

本身违法原则在欧洲也得到了发展和应用。

欧美竞争法对本身违法原则的理解并无不同。

欧盟《罗马条约》第81条第1款明确规定了对限制竞争协议的禁止：凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调是以阻碍、限制或者妨害竞争为目的，或者实际上能够起到这种作用，从而损害成员国间贸易活动，则得予以禁止。

第82条规定：禁止一个或者几个企业在共同体市场或者其重大领域通过滥用市场支配地位限制或者妨碍成员国之间的贸易活动。

这里所指的滥用包括对具有供求关系的企业实施的剥削滥用（垂直滥用），又包括对生产同类产品的企业实施的妨碍的滥用（横向滥用）。

欧盟《罗马条约》本身所做的这种禁止性规定就是本身违法原则的具体体现。

合理原则（rule of reason）：一种限制竞争行为并不当然被视为违法，是否违法必须根据案件本身进行具体分析，标准是考查其行为的合理性。

而是否合理则又以是否实质性地限制竞争或趋于垄断，或者此种行为只是减少了并不必要的竞争，却从市场整体出发有益并促进了竞争，特别是对社会整体公共利益有益，因而不应当视为违法。

因此，合理原则可以表述为，某种市场行为虽然限制竞争，但因为有其合理性，因而不被视为非法。

1911年，美国联邦最高法院首席法官怀特在审理“标准石油公司案”时，对《谢尔曼法》作出解释：“法院应分析被告所定的价格和其他条件是否合理，如果价格合理，则不应判被告有罪。

”⑵1918年，美国最高法院在审理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了进一步的论述：“合法性的真正标准是，限制是否仅仅管制并因而可能促进竞争，还是抑制或破坏竞争。

要确定这一问题，法院通常必须考虑实施限制的企业的具体事实、实施限制前后的条件、限制的性质和实际或可能的效果。

限制的历史、相信存在的罪恶、采取特定救济的理由、旨在寻求实现的目的，都是相关事实。

”⑶在欧盟《罗马条约》中，合理原则通过对豁免的规定得以体现。

如第81条第3款直接规定了禁止性规定的不适用情形，即豁免或者例外。

根据第3款，如果企业间的任何协定、企业联合组织的任何决定以任何联合行动，有助于改进生产或分销产品或者促进经济或技术进步，同时使消费者获得相当的利益，且（1）有关企业受到的限制对于实现上述目标是不可缺少的，（2）该限制尚未达到严重影响竞争的程度，则这些协议、决议或者协调行为不适用于欧共体条约第81条第1款。

另外，欧共体理事会1962年颁布的第17号条例在豁免授权上也有明确规定⑷。

1991年，在AKZO一案中，被告辩称，其产品的低价是企业长期良好经营的结果，且这个低价也没有达到倾销即低于产品成本的程度，所以不存在条约第82条意义上的滥用行为。

委员会认为，从条约第82条的立法宗旨出发，人们不应当仅仅从成本出发机械地考虑问题。

因为低于成本的销售虽然能够很好地说明占市场支配地位企业排挤竞争者的意图，但是，为了排挤竞争者，这些企业也不是必然以低于成本的价格销售产品。

这里重要的是这些企业总的经营战略。

欧共体法院的判决认可了委员会的观点[8]。

合理原则的产生将法院从刻板地解释《谢尔曼法》的桎梏中解放出来，它使法院认识到，反垄断法的根本目标在于维护与促进公平竞争，如果竞争并未被实质削弱，则行为不应受到惩罚。

（二）限制竞争行为违法认定原则适用分析
在垄断行为的违法认定方法方面，欧盟竞争法与美国反托拉斯法明显不同，这种不同应理解为成文法与普通法制度的不同。

欧盟并没有仿效美国提出本身违法原则与合理原则这样的概念，美国法院在适用时所能做的也只能是在具体案件中交叉使用或合并使用这两种原则。

因此，这也使得美国法院在具体适用时越来越注重经济效率的分析，而欧盟通过立法规定采用集中打击与划界豁免的办法，来实现对具体案件违法行为的定性分析。

应当肯定的是，无论是美国的本身违法与合理原则还是欧共体的豁免制度，其实质都是一样的，区别仅在于分析方法的不同；无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法，二者都贯穿了这样一种法律思想，即对违法的限制竞争行为，法律明确加以禁止的坚决给予打击；虽然一定程度上妨碍竞争，但对提高企业与社会经济效率是有益的，对消费者有益地又网开一面，并不青红皂白不分一概加以禁止。

笔者认为，世界上无论哪个国家的法律必定都会体现这种法律思想，也只有这样的法律在实践中才能切实维护企业和消费者的真正利益，才能真正保护市场的竞争秩序。

“欧盟竞争法的规定为有效统一实施竞争法提供了便利，也为企业确信其行为的合法性或违法性提供了指南。

欧盟竞争法所采取的方法更适合于成文法系的国家，更适合于执法经验不足的机构执法”[9]。

因此，欧盟的竞争法律制度对中国来说是
更为适合的竞争法律制度。

（三）合理原则与滥用市场支配地位的违法认定
滥用市场支配地位行为的违法认定是一个复杂的过程。

从美国审判实践来看，本身违法原则主要适用于限制竞争协议类案件，如美国法官布莱克在“北太平洋铁路公司案”中认为，本身违法原则的行为分类包括价格固定、市场划分、联合抵制和搭售安排⑸。

虽然他提到了搭售行为，但笔者认为这里强调的是搭售行为中的限制竞争协议。

应当肯定，合理原则不仅适用于限制竞争协议案件，同时也适用于滥用市场支配地位的案件。

问题是，对滥用市场支配地位的违法认定是否可以直接采用本身违法原则呢？
1．美国法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
美国反垄断法是否对滥用市场支配地位直接适用本身违法原则加以禁止呢？对此，美国制定法并没有作出直接的规定，但美国法院在审理滥用市场支配地位案件中大量使用了合理原则对案件本身进行分析，例如美国标准石油公司案⑹、美国电话电报公司案⑺、美国政府诉微软案等。

例如，价格歧视是一种经常使用的滥用市场支配地位的手段，帕特曼认为：“价格歧视经常或定期发生，这是那些在市场中具有垄断力量、可以操纵价格的销售商故意采用的手段，后果非常严重”，而《克莱顿法》对价格歧视问题并不是非常有效。

“该法第二部分的一个限制性条款中规定，若歧视是‘出于促进竞争的良好愿望’则情有可原，这不利于对价格歧视问题的解决”[10]。

这表明，《克莱顿法》对价格歧视需要考虑它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。

为更为有效制裁价格歧视行为，美国国会1936年通过了《罗宾逊-帕特曼法案》。

尽管该法案以一种更强、更有效的方式反对价格歧视，但该法通过的20年里，美国司法部只提起了8起价格歧视的诉讼，虽然联邦贸易委员会提起了311起诉讼，但有119起被驳回，占1/3强⑻。

这充分说明，尽管该法案对价格歧视更强硬、更有效，但仍然有大量案件在审理中因具有合理性而被豁免了。

这说明，对滥用市场支配地位行为应当适用合理原则进行分析，而不能简单、直接适用本身违法原则认定其违法加以禁止。

2．欧盟法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
欧盟竞争法在制定法律时直接体现出了与美国的不同。

从其第81条的规定来看，其第2款规定限制竞争的协议是违法的，而第3款则考虑到限制竞争协议的合理性而制定了豁免的规定，这就是说凡是不具备豁免条件的就是本身违法原则直接禁止的。

而第82条针对滥用市场支配地位行为则不一样，第82条除规定禁止滥用市场支配地位行为外，同时没有为滥用市场支配地位行为设立豁免制度。

这是否意味着欧盟竞争法对滥用市场支配地位行为可以直接适用本身违法原则加以禁止而不考虑行为的合理性呢？答案是否定的。

首先，从欧盟第82条规定来看，它采用了“可能影响成员国之间贸易的”表述，这就表明对滥用行为需要通过合理原则进行分析，通过分析确认行为对成员国之间的贸易构成限制才能确认非法；第二，与第81条不一样，第82条并没有为滥用市场支配地位设立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的滥用行为；第三，欧盟竞争法虽然没有直接为滥用市场支配地位行为规定豁免制度，但其第1962/17号法规为滥用市场支配地位行为设立了违法否定制度，即如果行为人提出申请，经委员会审查后可以确定对其不采取措施，这就表明对滥用市场支配地位行为的合理性仍然在考虑之列。

从欧盟的审判实践来看，对滥用市场支配地位行为的认定都是经过仔细的分析与认定才做出结论。

例如，欧共体委员会在AKZO案中就适用了合理原则进行分析，且欧共体法院也支持了其分析的结果，“联合商标公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。

3．滥用市场支配地位行为需要用合理原则加以分析
首先，笔者认为，从理论上说，滥用市场支配地位行为本身的特点决定了这类案件要对其进行合理性分析，而不能简单地适用本身违法原则加以禁止。

滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其表现形式是复杂的和多种多样的[11]，企业总会以各种各样的理由强调其行为的合理性。

例如，滥用市场支配地位行为常常通过掠夺性定价、超高定价、拒绝交易、搭售、折扣、歧视价格等手段实施，所有这些行为都需要对其进行充分的经济分析才能最终认定其违法性。

其次，从是否设立豁免制度进行分析。

违法否定制度实际上是欧盟竞争法为滥用市场支配地位行为规定的有条件的豁免制度。

为什么欧盟竞争法没有直接对滥用市场支配地位行为规定责任豁免制度，一般认为，是因为滥用市场支配地位与限制竞争协议不同，前者由于企业占有支配地位，一旦滥用这种地位，有百害而无一利；而后者由于企业并不占有支配地位，其限制竞争的行为往往伴随着一些有利的方面，甚至在某些时候限制竞争是取得那些益处的必要代
价，因而欧盟竞争法对限制竞争协议规定了责任豁免制度，网开一面，而对滥用市场支配地位行为则斩尽杀绝，不留片甲[12]。

设立违法否定制度就是给予企业机会对自身行为合理性作出解释，不直接规定豁免制度就是为了执法时对滥用行为进行合理性分析，而不是用本身违法原则一概全部否定。

第三，从竞争原理出发，在产业经济中，对潜在的滥用行为确定可能的效率理由是重要的，因为竞争当局既不能打击企业进攻性竞争的积极性，也不能制裁通过合法手段竞争的成功者。

潜在的滥用行为在某些情况下可能带来效率，即使企业具有很大的市场份额也会如此。

因此，竞争执法当局在分析行为的竞争后果时，必须经常考虑效率因素[7]。

如果企业预见到其在增长和具有大的市场份额时其价格就受到管制，那么其革新和进入新市场的积极性就会减少，从长远来看也会损害消费者权利[7]。

考虑企业运行的竞争环境，潜在的滥用行为也可以帮助企业进行有效竞争，支配企业也可以进行进攻性的竞争，就是说，反击竞争对手的竞争而不是简单地将他人排挤出市场。

这些行为并不必然认定为滥用行为，因为能够为消费者带来很大好处。

以上论述表明，在有充分竞争的情况下，有些滥用行为，无论是排斥性行为还是剥削性行为都有可能会提高市场效率使消费者受益，因为此时这些行为起到了推动有效竞争的作用而不只是牟取反竞争的利润。

基于上述分析，笔者认为，对滥用市场支配地位行为应当采用合理原则进行充分合理性分析，而不宜简单适用本身违法原则加以禁止。

三、滥用市场支配地位的违法认定
对滥用市场支配地位行为进行法律规制，首要的问题当然是对行为人是否具有市场支配地位进行界定。

尽管滥用市场支配地位行为形式多种多样而又复杂，由于滥用市场支配地位是指企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为，因此，界定企业的行为是否属于滥用市场支配地位、是否违法，主要在于对行为反竞争性效果的评价。

根据欧美审判实践活动，考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素，有时还需要综合考虑更多的因素。

（一）对市场竞争的排斥与限制
滥用市场支配地位的行为是指行为人在相关市场上具有市场支配地位即拥有市场垄断力（market power）并利用这种市场支配力实施了限制竞争或者排斥竞争对手的行为。

然而，实践中如何区分受保护的竞争行为和排斥竞争的行为并不是一件容易的事，有时甚至使人感到困惑。

根据市场竞争的理论，市场竞争即意味着优胜劣汰，一家优秀企业在激烈的市场竞争中取得成功的同时也必然会导致另一些企业被“排挤”出竞争市场；而反垄断法也同时承认，并不能因为一个企业仅仅拥有垄断地位就判定其进行的竞争行为都是非法的。

这样，何种行为是限制竞争或排斥竞争对手的行为就成为判断滥用市场支配地位行为的关键要件。

限制竞争的行为主要是指行为人，在没有任何合法理由的情况下，为了维持或取得垄断地位，所实施的各种企图独占市场、排挤竞争对手并对竞争对手造成不必要损害的行为，而排挤竞争对手的行为则往往是已经取得了市场支配地位的企业为了维持或达到独占市场的目的而采取将竞争对手从市场竞争中排挤出去的行为。

限制或排斥竞争的行为在实践中的表现多种多样而又复杂，例如较典型的形式有拒绝交易、掠夺性定价、搭售以及排他性交易，等等。

美国最高法院审理的阿斯攀滑雪公司案是一个典型的限制竞争行为案例，对该案限制竞争行为的认定曾产生较大争议，通过对ASPEN滑雪公司的上述行为所做的大量经济学分析，法院最后得出结论认为：ASPEN滑雪公司是蓄意阻碍其客户与其竞争对手进行交易，它这样做并不是出于提高效率的目的，而是以牺牲自己短期利益和损害消费者为代价，达到最终削弱市场竞争的目的。

为此，法院做出维持联邦地区法院的判决⑼。

该案的判决说明，如何认定限制竞争行为对最终判定滥用市场支配地位行为，大量的经济学分析是何等的重要。

（二）企图独占市场
企图独占（attempts to monopolize）或者说独占（monopoly or monopolization）指的并不是一种状态，而是那些谋求垄断的各种反竞争的行为。

反垄断法原理认为，企图独占的成立有两个要件：其一是企业具有市场支配地位，存在垄断支配力；其二实施了谋求独占或维持独占地位或支配力的行为。

因此，这两个构成企图独占的要件成为判断。