2017年司法考试理论法讲义笔记

法理学
第一章法的本体
第一节法的概念
法的概念的争议，
A实证主义，1分析主义法学（权威性制定，立法对象），
2法社会学或法现实主义（社会实效，遵守的效果）；
B非实证主义包括1自然法（内容正确性，符合道德），
2第三条道路（最严格的法概念）
C马克思主义，前提区分法的现象与本质。

分为：1国家性（正式性/官方性，依靠公权力制定、实现，体现国家意志），
2阶级性（统治阶级集体意志），
3物质制约性（物质生活条件制约）
国法及外延，国法是国家现行有效的法（国家的法律），范围大于国家法。

包括成文法，判例法，
不成文法，教会法等。

法的特征，1调整行为的社会规范（不针对思想，针对人与人，区别于技术规范和自然法则），
2由公权力制定或认可，
3具有普遍性（范围内普遍有效，平等，一致性），
4内容为权利义务，
5国家强制力保证，
6可诉（遵守程序）。

法的作用，1指（指引自己，个别/一般，确定/选择），2评（他人），3教（法实施后对一般人），4预（未来），5强。

特征，1局限性（以社会为基础，受其他社会规范，范围深度有限，自身条件），
2三领域（社会经济、政治、思想文化），
3两方向（政治职能阶级统治，社会职能执行社会公共事务）
第二节法的价值
含义，主客体关系，正面意义，兼具实然与应然。

种类，1自由（最高最优先，真正的法律），
2秩序（重形式，其他价值的基础），
3正义（基本标准，公平，良法恶法）。

4效率，5利益。

价值冲突及解决，1价值位阶（牺牲低位阶），
2个案平衡（具体问题具体分析），
3比例（牺牲不能过度，手段目的平衡）
第三节法的要素
要素的内容：A法律规则（具体规定），B法律原则C法律概念
法律规则的逻辑结构（假定条件，行为模式，法律后果），
与语言，书面/口头/肢体语言，
与法律条文，1规范性条文，规定法律规则或原则；2非规范性，规定法律技术内容，不直接作用于人。

种类：1内容分，授权性，义务性[命令性、禁止性]，
2确定性程度分，确定性、委任性[委任主体]、准用性[准用文件]，
3限定范围分，强行性、任意性[可私了]
B法律原则，种类，1公理性[世界通用]与政策性[地域性]，
2基本与具体，
3实体性与程序性
规则与原则的区别，规则（明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用），原则（关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中）。

法律原则适用条件，1穷尽规则、2个案正义、3更强理由。

权利与义务，1基本（宪法规定）与普通（普通法律规定），
2绝对（对不特定主体）与相对（特定主体），
3个人/国家/集体。

权利义务关系，结构上紧密联系不可分割，数量相等，产生和发展相对一致，价值上代表了不同的法律精神。

等级特权社会（强调义务），民主法治社会（重视权利，义务为保障权利）。

第四节法的渊源
含义，为法律决定大前提的规范或准则，正式（明文规定具法律效力）/非正式（不明文规定但具法律说服力）。

中国法的正式渊源，1宪法（54年一届人大一次会议），
2法律（基本法[全国人大]，非基本法[人大常]，具有规范性的决议/决定/规定/办法），
3行政法规（国务院，条例规定办法），
4地方性法规（省/市人大及常，县乡不行），
5民族自治法规（人大不是常委），
6经济特区法，7特别行政区法，
8国际条约惯例（我国参加和批准的才是）
正式的法的渊源的效力原则，制定主体，适用范围，制定时间。

冲突解决：1宪法至上、2法律高于法规、3法规高于规章、4行政法规高于地方性法规。

同一位阶，1全国优先、2特别法优先、3实体法优先、4国际法优先、5省级高于市级。

交叉时：地方法与部门规章冲突，向国务院提出，适用地方性法规；若决定适用规章的则还要常委
会裁决。

非正式渊源，习惯、判例、政策。

仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。

第五节法律部门与法律体系
法律部门，以调整对象为主，调整方法为辅。

公法私法社会法。

法律体系，部门法体系，不包括国际法。

第六节法的效力
法的效力即法的约束力，来自于法律、道德、社会。

效力范围，规范性法律文件（不特定主体反复适用），非规范性法律文件（特定主体）
规范性法律文件的法的效力分为：1对人（a属人、b属地、c保护主义、d前三者结合），
2空间（适用于本国驻外使馆，船舶、飞机）。

第七节法律关系
法律规范—社会事实（有法律意义的社会关系）—法律关系
概念，法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。

特征，根据法律规范建立的社会关系（具有合法性，体现国家意志），破坏法律关系即违背国家意志，特定法律关系主体间的权利和义务。

种类，
a主体，公民，机构和组织，国家。

权利能力（权利义务能力，资格）和行为能力（取得权利和履行义务的能力）。

b内容，法律权利和义务。

c客体，权利和义务所指向的对象。

物、人身、精神产品、行为结果。

产生/变更/消灭的条件：1法律规范，
2法律事实（a法律行为[以当事人意志]，b法律事件[不以当事人意志]）
第八节法律责任（违法、违约的不利法律后果）
竞合，主体为同一法律主体，实施一个行为，符合两个或以上法律责任构成要件，责任间相互冲突。

归责与免责，合法公正有效合理。

免责条件，1时效，
2不诉及协议免责，受害人不向法院追究加害人责任，或在法律范围内协商同意，则免除加害人责任。

3自首立功，
4履行不能。

第二章法的运行
第一节宏观
立法，社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

立法体制，1国家立法权、2地方立法权、3行政立法权、4授权立法权。

我国是一元性（单一制国家）多层次。

立法原则，1合法合宪、2实事求是、3民主立法、4原则与灵活结合。

立法程序，1提出、2审议、3表决和4通过、5公布（人大常公报）。

二、法的实施（1执法、2司法、3守法、4法律监督，不包括立法）
法的实现，法的要求在社会生活中被转化为现实。

司法与执法，司法（司法公职人员，只处理纠纷案件，程序严格，被动审案），执法（国家行政机
关不限于司法公职，社会全面管理，程序不严格，主动处理）
守法，全体人民。

消极（不违法），积极（积极主动行使自己权利，实施法律）
法律监督，主体广泛，客体不限，内容是客体行为的合法性，规则包括实体规则和程序规则。

1国家法律监督，国家机关，核心地位，依法律程序以国家名义有国家强制力。

2社会法律监督，中纪委、政协、党、社会组织、公民、新闻舆论。

第二节法的微观运行
合理的法律决定：法律决定具有1可预测性（避免武断和恣意）
2正当性（法律决定达到正当性标准）
3可预测性先于正当性。

步骤，小前提（案件事实）+大前提（法律规范）→法律决定或裁决。

法律解释受到解释学循环和前理解的影响和制约。

证成，给一个决定提供充足理由的活动或过程。

1内部证成，法律决定按照一定的推理规则从前提中推导出来；
2外部证成，对决定所依赖的前提的证成。

3外部证成必然包含内部证成。

4外部证成与案件事实无关。

法律推理，1演绎（大前提小前提）、
2归纳（个别到一般）、
3类比（同案同判）、
4设证（根据结论推原因）
法律解释，对象特定（制度性法律，制定法、判例协议，习惯法），与具体案件密切相关，具有实践性和目的性。

解释种类，正式解释（立法、司法、行政）、非正式解释
解释方法，1文义、2体系、3立法者目的（不是当事人目的）、4历史、5比较、6客观目的
一元多级，（多级，法院审判由最高法、不属于审判检察的国务院及主管部门、地方性法规明确界限的由地方常委，具体应用的由地方政府主管部门）
第三章法的演进
法的起源、法的发展、法的现代化。

第四章法与社会
第三编宪法学
第一章基本理论
词源，中国，国家根本法意义，19世纪80s，近代宪政运动，郑观应《盛世危言》
特征，1根本法（a内容最重要，b效力最高，c制修最严格），
2公民权利保障书（核心价值，公民权利保障首要内容），
3民主事实法律化基本形式。

本质，集中体现政治力量对比关系
分类，1成文法典，成文，1781美宪世界第一[89生效，正文无公民基本权，在修正案里]，1791法国宪法欧洲第一；不成文，英/新西/以色/沙特），
2效力及制修（刚性[通常成文]、柔性[通常不成文，不具最高法效力]），
3制宪主体，a钦定，法意日中[法1814，意1848，日1889，中1908光绪]、
b民定[法1793]、
c协定[英1215，法1830]
制定，以前是君主，现在是人民。

制宪权概念（法，西耶斯[鲜-吸椰汁]，只有国民享有，不意味直接参与）。

修宪不得违制宪精神，是制宪权主体赋予的，在其后。

我国制宪机关，54一届人大一次会议。

制宪主体是人民。

历史，马克思（资产阶级革命产物），中国，49《共同纲领》（起到临时宪法作用，政治协商会议制定，是新民主主义性质）。

3大修，75-54，78-75，82-78。

6小修，78-79/80，82-88/93，99，04 。

82基本特点，恢复国家主席，废除最高领导终身制，一国两制的特别行政区。

88（爱发财，搞私营，卖土地）
93（三舅四变两必须，1公社变联产、2计划变市场、3国营变国有、4县级变5年；
5必须坚持改革开放、6必须党领导）
99（九舅爱纠正，1救法治，2救小平[中国特色社会主义]，
3长期处于[纠正93]，4发展市场经济[纠正93]，
5个体/私营也重要[纠正88]，6农村承包+统分[纠正93]；
04（司令作总结，1三个代表，
2乡镇5年，
3个体私营平等，4人权，5私有财产保护但无神圣，
6国家主席紧急状态，7公共利益法律征收征用补偿，
8经济发展的社会保障，9增加社会主义事业建设者，10国歌，
11物质政治精神文明协调双发展，12特别行政区制度，军队代表参加人大）
基本原则，1人民主权（卢梭，一切权力属于人民。

我国宪法体现，直接规定[有关人民力量、公民
力量]，选举原则和程序），
a宪法的直接表述，一切权力属于人民，b规定了人民主权的具体实现形式与途径，人民行使国家权
力的机关是全国人大和地方各级人大，人民依法通过各种途径，管理国家事务，经济和文化事业，社会
事务。

c对于公民权利义务的规定
2基本人权（直接规定，权利义务，宪法解释，04入宪），法治（1791法《人权宣言》，99入宪），
宪法中有专门的章节规定了人民的权利和义务；04年宪法修正案，把国家尊重保障人权写入了宪法。

人权条款对立法权、行政权、司法权形成约束；它为宪法实施，宪法解释以及违宪审查提供了价值尺度。

3权力制约（巴黎公社首创，监督，中国法院检察院机关不能监督人大）
国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

它既包括公民权利对国家权
力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。

4法治原则既包括形式意义的法治，也包括实质意义的法治。

基本功能，确认、保障、限制、协调。

1立法（法律体系，冲突机制，完善基础和依据），
2执法（宪法宣誓），
2司法（司法检查基本准则，原则，宪法意识），
4守法（12-4宪法日）
宪法宣誓，1主体[各人大，县以上政府，常委，政府法院检察院任命的人]，
2组织机构[全国人大主席团，正务官；委员长会议，闭会期；自己组织，最高法副级、驻外全权代表]，
3方式[单独、集体。

挂国旗/国徽，左手按宪法右手举拳]
宪法渊源，1宪法典（英国没有），
2宪法性法律（不成文国[英国]；成文国，实施宪法制定。

故不是所有宪法性法律都是为实施宪法而
制定的，
3宪法惯例（与宪法同等效力，中国有），
4宪法判例（中国无），
5国际条约
结构，1序言，2正文，3附则（特定事项的特殊规定，特定性、临时性。

中国没有）
宪法效力来源，1制定权正当性，2规定的内容合理性，3程序正当性。

宪法效力表现，1对人，公民，华侨，一定条件下的外国人和法人。

2对领土，所有领土领域。

3和
条约关系，我国没有规定与条约的关系。

第二章国家基本制度（上）
第一节人民民主专政制度，1社会主义（根本制度），
2人民代表大会（根本政治制度），
内涵，1根本标志[工人阶级是领导力量]，
2阶级基础[工农联盟]，
3对人民民主，对敌人专政的统一，
性质（无产阶级专政，工人阶级领导），
主要特色，1多党合作与政治协商[中共执政，各党参政是亲密友党不是在野党反对党]，
2爱国统一战线，a组成，中共领导，社会主义劳动者、事业建设者、拥护爱国者和祖国统一爱国者；b组织形式为政治协商会议。

政协不是国家机关，是国家统一战线组织，可列席人大讨论，不投票不审议案。

第二节基本经济制度
经济制度自德国魏玛宪法后成为重要内容，1918苏俄宪法第一次系统规定。

社会主义市场经济体制，
中国特色，宏观调控，
市场经济共性（1经营自主，2活动市场化，3政府间接调节，4运行法制化），
市场经济特征1所有制，公有制为主、多种所有制共同发展；
2分配，按劳分配，效率优先兼顾公平，再次分配时强调公正
经济制度的基础，社会主义公有制（生产资料公有，包括，1全民所有[国有经济，主导力量，国家
保障巩固，国有企业，自然资源（城市土地、矿藏、水流），
2集体所有[城乡合作，基础力量，国家保护合法给予指导；各种形式的合作经济；宅基地自留山自
留地]）。

香港，土地和自然资源全属于国有，由香港政府自行支配。

澳门，土地和自然资源，除特区成立前依法确认的为私有，其余都属国有。

非公有制经济是重要组成，构成（个体、私营、三资），国家政策（保护合法权利和利益）
国家保护社会主义公有财产和公民合法私有财产。

第三节基本文化制度
早期，内容狭窄，限于著作权、教育方面；对国家发展文化的政策规定少。

垄断资本主义时期，1919德国魏玛，公民文化权利，国家基本文化政策。

早期社会主义，大众文化
二战后，资本主义文化、社会主义文化，民族主义文化。

我国文化制度，1教育（举办各种学校，普及初等义务、中等、职业、高等、发展学前；对劳动者进行教育；推广普通话），
2科学（自然科学、社会科学），
3文学艺术及其他（群众性文化活动，群众性体育活动），
4道德教育（四有五爱，理想道德文化纪律和法治，爱祖国人民劳动科学社会主义，辩证唯物主义和历史唯物主义教育）
第四节基本社会制度
特征，1以维护平等为基础。

2保障公平为核心。

3捍卫和谐稳定的法治秩序为关键。

宪法的规定，
1社会保障制度（04年加入，同经济发展相适应；年老疾病丧失劳动能力下，没有自然灾害；残废军人、烈士家属、军人家属；帮助盲聋哑劳动生活教育，没有婚姻；男女同工同酬；保护婚姻、家庭、母亲、儿童），
2医疗卫生（发展现代医药和传统医药，开展群众性卫生活动），
3劳动保障（就业前训练），
4社会人才培养（区别于教育制度），
5计划生育（与社会发展相适应），
6社会秩序及安全维护（危害国家安全犯罪、武装力量属于人民）
第三章国家的基本制度（下）
第一节人民代表大会制度
社会主义国家的政权组织形式，人民代表大会制
基本内容，人民主权，1行使权力的组织形式，全国人大和地方人大。

2人大代表，受人民和上级人大监督。

3上下级人大之间，监督关系，没有领导关系、负责关系。

性质，根本政治制度，是实现社会主义民主的基本形式。

第二节人大代表选举制度
一、基本原则
合理差别事由：中国国籍、年龄满18岁、未被剥夺政治权利。

精神病患者须经选举委员会确认。

平等原则，一人一票，人人平等、地区平等、民族平等。

秘密投票（不标识选民身份，不显露选举意向。

补选（闭会期间，常委会补选上一级，可等额也可差额）
第五章国家结构形式
种类，单一制（中央集权，民族区域自治、特区），联邦制（各自邦国有各自宪法）
我国是单一制。

行政区域划分，1普通行政区划（省、市、县、乡），2民族自治区划3特别行政区划。

派出机关的设立，上阶办事（上一级政府批准街道办）
行政区域变更：1全国人大：省级设撤变，特区设，特区无撤销，
2国务院（省级变界，市县全归），
3省政府，乡镇一切，市县界线由省政府审批的需要国务院授权
第四节民族区域自治
自治地方包括，自治区、自治州、自治县。

不包括民族乡。

自治机关包括，人大和政府。

人大常、法院、检察院不是自治机关。

常委二选一，民族当头领。

自治权，1制定自治条例和单行条例。

2根据当地情况，可变通或停止法律或政策实施。

报上级批准后变通或停止执行，上级60日回复。

3财政自主安排适用，可以实行减税或免税（减免不报批，自治州县要报省批），
4开辟对外贸易口岸，经国务院批。

5自主管理科教文卫
6公安部队经国务院批准。

7使用本族文字语言。

第五节特区制度
高度自治权（1立法、2行政管理、3独立司法和4终审），
法律制度，a基本法[全国人民意志，社会主义法]。

b保留法c制定法
d附件三的全国性法律（国防、外交、不属于自治范围的）附件三：国都纪年国歌国庆日国旗国徽领海专属经济区大陆架外交特权与豁免、驻军法、外国央行财产司法强制措施豁免法。

e人大常征询特区基本法委员会和特区政府后，可对附件三法律增减，
正式语文（中文、英文[澳门是葡文]）
中央与特区的关系，
1涉外（中央负责外交，特区自行处理对外事务[非政治性事务，出入境]，
2武装（中央负责国防，特区负责社会治安），
3人事任免（行政即主要官员，澳门检察长任命归中央；长官任命法官、检察官，人大常备案），4立法（战争状态、紧急状态常委定；特区立法要报备，不改不撤只发回，一经发回立即失效不退回），
5司法（对国防、外交无管辖权，涉及国防外交的事实问题[两个文件{中央政府证明书、行政长官发
出证明文件}]，独立司法和终审），
6基本法解释（人大常解释[征询特区基本法委员会意见]，中央政府管理事务解释[终局前，终审法院
提请人大常解释]），
7基本法修改（人大有权修，提案权属人大常、国务院和特区；特区议员三二数），
8财政（人民币不是法定货币，收入不上缴）
特区居民基本权利和义务，1与大陆相似的（选举和被选举权[只能永久居民享有]），
2特别规定的（新闻自由，组织参加工会、罢工，禁止酷刑，迁徙自由，旅行出入境自由，公开传教，选择职业，诉讼权利，自愿生育）
特区政治体制，P85.
行政长官与立法会关系，P90.
第六节基层群众自治组织
基层群众自治组织，82宪法，不属于基层政权，不行使国家公权力。

1包括，居委会、村委会。

2居委会、村委会同基层政权关系由法律规定[不是法规]，
3自治行为（自我管理、教育、服务，没有自我组织）
一、村民委员会，未必每个村都设，可多村设一个，也可一村设多个。

2建置设置，乡提县批村会讨论同意（乡政府、县政府），和人大没关系。

3乡镇政府指导、支持、帮助，自治范围内的不干预。

4由主任、副主任和委员组成（没有秘书长），由居民选举，应有（妇女，少数民族），
5村委会向村民会议、村民代表会议负责和报告（村委会类似政府机关，村民会议类似立法决策机关）。

6，选举，18岁以上村民、政治权利、直接选举，任期3年，连选连任。

由村民选举委员会主持，20日前公布5日内异议3日内决定。

7选举名单（户在人在，户在人不在、表示参加的，户不在但住1年申请参加经同意的），选举双过半，产生日起10日内移交下一届，乡镇政府监督。

不正当选举当选的无效，有权举报（不限人大、政府、常委、主管部门）
8可设调解、治安、卫生，可兼任下属。

9罢免，1 /5村民或1/3村民代表提（可申辩），双过半。

丧失行为能力或判刑的自行终止。

总结：双过半，村委会选举和罢免；直接选举的人大代表；
单过半，直接选举的人大代表的罢免；间接选举的人大代表选举、罢免。

村务监督（必须设立的，村务监督机构，向村民会议和村民代表会议负责），村务档案（记录村里
大事）。

民主评议，对象，村委会、管理误工补贴分配的聘用人员，接受村民会议或村民代表会议，每年至
少一次，村务监督机构主持，连续两次不行就走人）。

经济责任审计，村委会成员，任期和离任，县政府部门或乡政府组织。

村务公开，少数服从多数决策（不是主任决策），至少3月1次，集体财务收支每月一次，村民利
益重大事项随时公布。

违法行为纠正，申请法院撤销（司法救济），乡镇政府责令改正。

二、村民会议
最高组织形式，18岁以上村民（不要求政治权利），可制定村民自治章程，报乡镇政府备案。

三、村民代表会议，人数多或住分散，村民会议授权事项。

由村委会成员和村民代表组成，
村民代表4/5，妇女1/3。

四、村民小组
五、居委会，1设撤变，不设区的市政府、市辖区政府决定。

2居民会议，报不设区的市政府、市辖区政府备案。

第四章公民的基本权利与义务
第一节概述
基本义务（宪法义务）
权利限制，内在限制（1权利本身具有的限制，2附加规定的限制，3宪法和法律的限制，4紧急状态下对公民权利的限制，为维护公共利益和国家利益
基本权利主体，1劳动权（有劳动能力的公民），
2休息权（劳动者），
3生活保障权（企事业单位职工和国家机关工作人员），
4物质帮助权（年老疾病丧失劳动力），
5财产权、受教育权、文化和自由（公民）。

积极收益权（主动要求给予），社会经济、文化教育。

消极收益权（不受外界干扰）
第二节基本权利
第三节公民的基本义务
一、保卫祖国、抵抗侵略；依法服兵役和参加民兵组织
二、依法纳税
第五章国家机构
概述，A中央人大下设1国家主席，
2人大常委会，
3，a国务院、b中央军委、c最高法、d最高检。

B地方国家机构，县级以上，不包括中央军委。

C乡镇国家机构，分为人大和政府。

乡级没有：常委会、法院、检察院。

责任制原则，1集体负责制（立法机关、司法机关），
2个人负责制（首长决定，军事机关、行政机关）
第二节全国人大
性质与地位，最高权力、最高立法、代表人民，产生国家行政、审判、检查机关。

任期5年，省级、特别行政区和军队代表组成（04年入宪）
选举和会议召集，届满前2月，非常情况2/3推迟选举（结束后1年必须选举）；完成后2月召集下一届第一次会议（常委召集），会议组成代表团（只有人大才有），分别推选团长和副团长（推选是没有竞争的选举）。

工作程序，1常规会议（一年一次，常委召集），全国人大须2/3出席才能召开（其他人大只要过半）。

2临时会议（常委认为必要或1/5代表提议），主席团主持，若干人轮流当执行主席，常务主席若干主持主席团会议（安排人大会议）。

3秘密会议（主席团和各代表团团长会议），必要时。

议案审议和通过，表决（无记名），公布（国家主席发布命令）。