物权行为理论

（2）物权变动不受其原因行为效力的制约：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”。交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因。
三、物权行为理论独立性之争议
物权行为的独立性，即指物权变动不是债权行为的当然结果，而是依赖一个独立于债权行为以外的物权行为的成就而发生。所谓独立，是相对于没有争议的债权行为而言，是否承认物权行为独立性，即是是否承认物权行为的存在。对于物权行为的独立性学说，从它产生开始就一直受到猛烈的攻击，由此产生了两大阵营，反对者的代表是德国的自由派法官基耶克，他通过一个著名的假定而指出物权行为及其相关理论是极端法律抽象思维的产物，其本身令人难以理解，完全是一个不顾国民的生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”他甚至说：“如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相互完全独立的三个现象时，的确会变成学说对实际生活的凌辱。”与之针锋相对，学者也提出诸多反驳，有学者认为基耶克对物权行为理论进行批评的基本出发点，是其把社会大众作为法学学科的对立面，然后自命为民众代言人的立场。这种立场使得他认为法律应根据民众朴素的法律感情来制定而不是根据法学家的科学研究，是一种不把法律制定当作科学行为而只当作政治斗争工具的偏激观点，不能为立法接受。
四、物权行为无因性之争议
所谓无因性，总是相对于有因性而言的。法律行为之无因，是指立法者为交易安全之目的，基于政策之考虑，将原因从特定的法律行为中抽离,不以原因之欠缺或不存在致法律行为受其影响。物权行为的无因性理论，旨在解决作为原因的债权行为与物权行为的关系问题，谓之无因，即指物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）效力的制约。具体而言，债权行为因为意思表示的瑕疵或违反公序良俗而无效、被撤销时，物权行为不受其影响，在其本身有效成立的前提下仍然发生物权变动的法律效果。一直以来，物权行为无因性都是物权行为制度中最富争议的一项理论，即便承认存在独立物权行为的学者对无因性理论也是颇有非议，其理由主要有：其一，该理论过于玄妙，违背交易常识或者交易习惯；其二，该理论妨害交易公正，严重损害了出卖人的利益；其三，该理论保证交易安全的功能已经被善意取得制度和登记的公示公信制度抽空。然而物权行为无因性的拥护者也提出了相应的反驳；其一，主要作为裁判规则的物权行为理论并无玄妙可言；其二，该理论保护交易第三人的利益，可以实现更高层次的交易公正；其三，该理论在保证交易安全上具有不可替代的作用。
2 物权意思表示与形式结合说。
该说认为，仅有意思表示尚不构成物权行为，意思表示须与法定形式相结合，方构成物权行为。
评析：实质上，物权变动的合意（物权的意思表示）为物权行为的基本要素，对此不存有任何争议。所争议的，物权行为作为一种法律行为，除了物权变动的合意，其构成要素应否还应包括交付（或登记）行为。物权行为理论概念的争议应认为是对物权行为概念的外延范围的争议。我认为，物权行为的概念应采意思表示说。物权行为是从属于法律行为的一个子概念，逻辑上讲应当受法律行为特征的约束，虽然大多法律行为均是至成立起发生权利产生、变更、消灭的后果，但此并非绝对。相当一部分法律行为均需依赖生效要件之成就而生其效力。这也正是法律行为成立和生效之区别所在。如果因仅物权意思表示不能发生物权变动的效果来否定其属物权行为的话，大量附条件的法律行为何以能成为法律行为就难以解释，这类法律行为在条件成就前虽不生效力，但仍不能否定其为法律行为之存在，以此推之，仅以物权意思表示作为物权行为在法理上是成立的，交付和登记仅仅是其发生效力之条件（生效要件）而非成立要件。另外，相当一部分物权行为并不以交付或登记为生效要件，如地上权、地役权、抵押权的设定以及所有权的抛弃等行为，此类设定行为或抛弃行为发生之时，权利即告实现。无需再行交付或登记等生效要件，如果物权行为概念中牵强的以交付或登记为成立要件，势必将上述行为排除于物权行为之外，概念的界定在逻辑上有不周延之嫌。据此，物权的意思表示本身即为物权行为，而交付和登记仅仅是部分物权行为的生效要件。
最后，关于无因性在保证交易安全上的无可替代性的争议。无因性论者认为善意取得制度不能替代物权行为理论，原因是根据第三人的主观心态来确定其是否得到保护，在法理和实践上均存在不足，而且善意取得制度不适用于不动产物权变动，同时与物权公示原则的基本功能不协调。公示公信原则作为物权法的一项基本原则，并不依赖物权行为无因性理论的存在而存在，相当多的国家在立法上并不承认物权行为的无因性却依旧确立了物权的公示公信制度。我国的物权法理论研究向来不认可物权行为的无因性却并不否定物权的公示公信制度。这并非象有的学者以为的那样不承认物权行为的无因性，公示公信就失去了存在基础。善意取得在本质上也并非要否定物权公示公信原则，相反正是要与之相辅相成以弥补其在实践中过于僵化的不足。第三人善意的判断确实是主观的，但任何主观的东西在司法实践中都只能靠客观的事务来推定和量化，质言之，其标准同样是客观的。只是这类客观的标准更加多样化，且因具体个案的不同而有所区别，物权的公示要件在很多时候都是善意的判断标准之一，但其却不可能是一切案件的唯一标准。无因性论者认为善意取得制度只适用于动产，在不动产领域没有适用性。笔者以为，不动产领域因有不动产登记制度，使得不动产物权的权利状况完全向社会公众公开，故没有适用善意取得制度的必要，但这并不意味着是无因性理论胜利。如前所述，不动产物权的公示制度与无因性理论也许因共同牵涉物权的变动而有一定的联系，但并不能据此认为无因性理论就是物权公示制度，或是其理论基础。笔者认为，保护交易安全，用善意取得制度加不动产登记制度替代物权行为的无因性理论，无论在法理上还是实践中都是合理可行的。
物权行为理论整理及评析
法学院1班111030014戴成城
一、物权行为的起源
关于物权行为理论的起源，一般认为，主要有两个方面：
（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。
评析：
物权行为是否独立存在，首先是一个事实问题。实际在交易乃至一般民事生活中，不难发现一个不同于债权行为的独立法律行为的存在，如生活中常见的一人以其真实的意思和行为抛弃一物的所有权的行为，或物权变动中设定质权、地上权、抵押权等行为，这些行为显然不能归入债权行为的范畴，即便是在一个以债权行为为表象的交易过程中，也不难发现另一种独立行为的存在，尤其是在债权行为与履行行为之间存在时间间隔的情况下，这种独立就表现的更为明显。通过类比，我们不难发现这些行为都有一个共同点，即均是以发生物权变动为目的意思表示。同时部分行为还必须以交付或登记为生效要件。可见，独立于债权行为的物权行为确实是存在的。债权行为和物权行为有质的不同：如债权行为是要求对方给付的行为，物权行为是对物的支配行为；物权行为的客体必须有现在性、独立性、特定性的特点，而债权行为不作此要求；物权行为是要式行为，债权行为是非要式行为等.这些的无不说明：物权行为独立于债权行为而存在。物权行为的独立性不仅仅是一个客观存在的事实，法学研究承认物权行为的独立性在法学方法上也有重要意义。物权行为对于整个民法研究和德国民法典乃至整个以德国民法典为蓝本制定民事法律制度的国家都可谓居功甚巨。就连坚持认为物权行为“勿庸置疑是法律拟制和极端形式主义产物”的学者也不得不承认“物权行为概念可谓是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就”、“物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要意义，而且就是对整个民法学的发展也有至深影响。”
评析：无因性论者认为：所谓该理论违背交易惯例，不过是从实际上并不经常从事交易事务的一般民众的日常生活中总结出来的常识和惯例；对经常从事交易的人们（尤其是如飞机买卖般的大宗交易）则不存在这个问题，
其次，关于无因性妨害交易公正的争议。无因性论者认为：建立了物权的公示原则以后，符合物权公示的，第三人的权利就应当得到保护，在这种情况下，第三人一般没有过错，而且第三人在交易中不是单独的人，而是稳定的社会经济关系的化身，保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。从而实现了更高层次的公正。对于德国学者海克对于无因性的批评，笔者认为，物权行为无因性理论的最大缺点在于严重损害了出卖人的利益，确实有违交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖契约未成立、无效或被撤销，因物权行为的无因性，买受人仍取得标的物的所有权。出卖人仅能依不当得利请求返还。出卖人有物权人变为债权人，对其地位十分不利。尤其在第三人为恶意时，出卖人也无法要求返还原物,这点近乎“违背社会生活常情”
一般认为，而萨维尼的物权行为理论的要点在于一下几点：
（1）物权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。
（2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。该理论是近现代民法最杰出的成就之一。
对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。中国学者则称之为物权行为理论。德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最主要的形式。
（3）物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认：物权变动的形式主义原则。物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。
二、物权行为理论概念之争议
1物权法律行为，指以设定、变更、转移及消灭物权为目的的法律行为。