遗赠案和帕尔默案的比较

发生在我国四川省泸州市的这个遗产继承纠纷案，曾经引起了大范围的关注和争议，包括社会公众、司法官员和法学理论人
士均对此案发表了自己的看法。该案之所以引起关注，原因有二，其一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件，在法理上具有特殊的理论探讨价值。
这两个案件，一前一后，一东一西，一个英美法系一个社会主义法系，案情和性质虽然不同，但法官思维和推理却颇有异曲同工之处，很值得玩味。
帕尔默案
危险游戏
——法律原则适用之我见
就像在从事其他一切的活动一样，为了让社会秩序稳定而充满理性的智慧，人类总是在不遗余力地制作各种行之有效的游戏规则，而法律也是一种游戏规则，只是更为严肃罢了，国家强制力赋予了它多一层神秘的含义，倘若在这个游戏中“出局”，会意味着更多。
其实，在很多年前的大洋彼岸的美国，也发生过一个与本案相似的著名案件，即里格斯诉帕尔玛案。在那个案件中，拥有继承权的16岁男孩为了早点获得遗产而毒死了他的祖父。而对这个案件，法官陷入了困境，因为按照当时的继承法，已成立的遗嘱是合法的，应当得到执行，也就是说杀人者应获得被害人的大笔遗产，但是这样的结果却让法官们无法接受。最后经过了争论，法院以“人不能从其错误行为中获利”的法律原则剥夺了男孩的继承权，过错者受到了惩罚而不是奖励，法律的正义因此得到了维护。
在这种情况下，法律原则的适用似乎成为司法者的唯一的救命稻草，运用法律原则似乎为他们开辟了一个无比广阔而自由的新天地。一方面，法官们可以利用法律原则的抽象性和高度概括性对法律进行解释，从而为自己的判决找到合法性依据；另一方面，法官又可以 “为人民服务，对人民负责”的态度给社会交上一份满意的答卷。
可是，我们又看到，强世功老师笔下的法律共同体应是“基于法律和理性、法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体，他们手中没有军队、金钱这些物质的力量，他们只有书写判决理由的笔，只有经过训练形成的理性判断。”（强世功著 《法律人的城邦》） 这样，法律原则其实处于法律与道德之间相当尴尬的地位，它没有法律规范的微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性，它不能像人们通常理解的法律那样，为人们提供确定性指引，从而直接、高效、迅速地进行社会调整；然而，它又似乎和法律规范有着千丝万缕的联系，它是在漫长岁月中的司法实务年的累积和法学理论发展的产物，它具有高度的概括性和抽象性， 这些赋予法律原则以“特殊的资本”，它能指引立法者制定出合乎人类普遍正义的实在法，同时也给予司法者解释的空间，让他们充分发挥法律人的智慧在普遍正义和个别正义的跷跷板上争取平衡。这是矛盾普遍性在法律原则上的集中反映。
法律原则不可以轻易地成为判案的直接依据，这是为法律原则表述简约、内涵抽象、可操作性差等特点所决定的。如果在审判中动不动就引用法律原则来判案，实际上是赋予了法官巨大的从而是很危险的自由裁量权，而这必然会使法律的客观性和司法的权威性受到损害。所以，一般说来，法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列的情形中，或者说它的适用要满足如下的条件，遵循如下的规则：（1）案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件（hard case），而不是清晰的简单案件；（2）没有明确的法律规则作为依据，即法律存在漏洞；或者是存在法律规则，但两个或两个以上的规则存在冲突，无法判定何者适用；或者是存在一个规则，但该规则适用于本案得出的结果显而易见无法使人接受，即法律存在谬误；（3）法律原则的直接引用必须具备充分的理由，也就是说，法官必须为其引用法律原则提供充分的法律论证。
就像科学的每一次新发现一样，游戏规则的完善总是让人感到欢欣鼓舞的，法律原则的适用开阔了法律人的视野，也引起了法学家们无限的遐思和激烈的争论。法律原则适用第一案已经一石激起千层浪，学术界展开了关于法律原则适用的广泛讨论，但具体如何实现仍无定论。下面我想结合几个法律原则适用的案例谈谈我对法律原则的浅薄的理解。
无独有偶，在德国的另一个与此案极其相似的案例中，德国的法官却作出了截然相反的判决。虽然我国并不是实行判例法的国家，德国的案例也发生在不同的时间，在具有不同文化传统的国度，但是这样惊人的对比应当足以引起法律人长久的沉思。我们不可能像进口国外产品一
用的结果无法为社会接受。法官的考虑是：在本案中，黄永彬和蒋伦芳系结婚多年的合法夫妻，无论从社会道德上还是从《婚姻法》上讲，双方均应相互扶助，互相忠实，互相尊重，但黄永彬却无视夫妻义务与道德规范，长期与他人非法同居，此行为已违反了《婚姻法》，属于一种违法行为，同时也违背了我国现行的社会道德标准，尤其是其将财产赠与第三者的行为，于情于理皆讲不过去。因此，法官认为，根据我国《民法通则》第七条的原则性规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”，应认定当事人的遗嘱行为无效。
原告代理人认为，国家在立法时，也充分考虑到了继承人与立遗嘱人会有着千丝万缕的感情关系，而无论这种关系是否显得不光明正大。试想一个正常人会立遗嘱把自己的遗产赠送给一个素不相识的人吗？在《继承法》中没有规定立遗嘱人不能把遗产送给“第三者”。《民法通则》虽然规定了民事活动应当尊重社会公德，但并不是说凡是没有尊重社会公德的民事行为一律无效。
那么，在本案中，泸州市中级法院依我国《民法通则》的基本原则判决当事人遗赠行为无效是否合适呢？
首先我们应当承认，基于一方当事人特殊的“第三者”的身份，本案确实属于一个非常特别的案件，是个典型的疑难案件，这个案件所引发的问题，在一定程度上是当初的立法者甚至是法学理论界所始料不及的。在这样的情况下，对本案的审判便很难依常规思路去操作。其次，对本案的特殊情形，法律上有没有相应的规则作了规定呢，如果有规定，这个规定是否合适呢？根据对本案判决持反对意见的四川大学法学院周伟副教授的说法：此案是一件继承纠纷，应当适用《继承法》，张某的诉讼请求没有违反继承法，应当支持她的继承权，不能用道德判断代替法律判断。 [1]按照这种意见，本案确实存在着与案件对应的法律规则，具体说就是《继承法》的第16条和第17条：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，……公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”、“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”依据这些规则，黄某通过公证遗嘱将其个人财产赠送给张某应当是合法的。但是，本案的法官却认为这些规则在本案中是不可以适用的。原因在于该规则适用的结果违反了民法上“公序良俗”的基本原则，适
于法，按照我国继承法第十六条，公民可以依照本法体法定继承人以外的人。本案中黄永彬是完全行为能力人，其遗嘱是遗嘱人真实意思表现，遗嘱真实有效，而且没被纂改，经过公证，根据我国继承法第二十二条，应判定遗嘱有效。根据继承法第二十七条，张学英所主张的财产分配不属于法定继承的范围之内，应按照遗嘱进行。于理，原告张学英一直对黄永彬照顾有加，当他患病时仍不离不弃，按照新的婚姻法他们其实已构成事实婚姻，而黄永彬犯有重婚罪，这才是最终出现财产争夺的实质原因，这样的判决实质上是在财产分配上让张学英承担了黄永彬因没有处理好自己关系而带来的法律责任。
样对外国的法律进行移植，但我们仍可以在人类共有的关于公平与正义的法理解释中找到信仰的依归。
我还想从社会法学派的视角来分析这个问题。朱苏力教授曾在他的《司法的几个变化》的讲演中提到，随着社会的进步和科技的发展，司法已从地方性事件向普遍性事件变迁。舆论媒体的介入，学者们的炒作，各种因素的掺和以及由此带来的利益争夺都不可避免地迫使法院在做出判决时要具有全局的眼光，不能仅仅注意具体事件而要更多地考虑判决带来的社会影响和各种利益的平衡，这就意味着法院的独立性被削弱。法官的判决要考虑到大众的接受力，虽然我不认为这样的变化符合法律原来的意图，但不可否认的是，世界各国都会出现这种矛盾（如美国关于同性恋者争取合法权益的审判），法院并不是处在一个真空的世界里，大众的期待对法官裁决的影响就像水之于鱼，空气之于天地万物。当司法者不能像冯象老师笔下那蒙眼的正义女神，不能保持其特有的贞操时，我不知道这是法律的幸运，还是不幸。
就像是其他所有游戏规则一样，法律也会存在各种缺陷。千百年来，人类一直试图穷尽其智慧以使它更为接近人类的理想——普遍的公平和正义，但这却是一个求极
限过程，运算过程不仅有可能出错，随着时代的推移，极限值也在发生变化。在探索之路上，我们更像是摸着石头过河，从人类历史上第一位殉道者苏格拉底到大命而归的佘祥林，谁又能数清楚法治之路上堆满了多少铮铮白骨，法律这一个游戏从一开始就掩饰不了它的危险性。让我们不得不敬畏的是，我们每个人都不可避免地成为它的参加者，而且这个游戏并没有退出机制，因生命而起，随生命而终。
一、我国法律原则适用第一案——张学英诉蒋伦芳案：法律原则的适用与大众观点的微妙关系
这一个轰动一时的第三者将原配夫人告上法庭的案件，最终以公序良俗这一民法中的基本原则的适用服从于社会舆论和大众的期望。
如果我们纯粹用分析法学派的观点考察这一问题，显然，法官应该而且只能服从于国家制定法。在三权分立的国家，法官并没有造法的功能，否则被视为对立法权的僭越。莱布克斯通严格要求遵循先例的学说更是被奉为圭臬，法官只是机械地适用法条的机器。此时，用公序良俗这一接近于道德的原则判决应当是难以令人信服的。
综合本案的判决过程来看，在本案中，确实存在着与案件相对应的法律规则，但是该规则适用于本案之后的结果被法官认为无法接受，是与社会通行的主流道德相冲突的。在此情况下，法官认为应适用法律原则判案，而否弃相应的规则。我们认为，在当代中国的语境下，结合案件发生地的具体的经济、社会情况和风俗传统，当事人的行为确实已为主流的社会公德所不容，从这个意义上讲，法官的判决不是过于保守，而是持守了平衡，法官的判决也绝非如有的媒体所说的是用道德教条去评判法律是非，而是有着充分的法理依据。
辩护依据：被告委托代理人则认为，所立遗嘱虽然是合法的，也是遗赠人真实意识的反映，但他在立遗嘱时，违犯了《民法通则》中《基本原则》的第七条的规定：“民事活动应当尊重社会公德。”
“结合本案，黄永彬立遗嘱时也违犯了《婚姻法》的规定，破坏我国一夫一妻的婚姻制度，所以他这种民事行为既没有尊重社会公德，也没有遵守《婚姻法》的规定，应当视为无效民事行为。”
案情简介：
蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。 依照我国民法通则第7条的规定(P5)，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。