紧急避险及相关责任承担之规范分析.doc

紧急避险及相关责任承担之规范分析-

1.涵义

1.1.定义

现在我国大陆，采用“紧急避险”术语，又该怎样定义？规范依据是《中华人民共和国民法通则》第129条，但是该条文并未就该术语释明其含义。大陆学者唯揣立法者之意图，对法条进行善良解释，从中抽取出“紧急避险”的定义来。张俊浩教授认为，“紧急避险是为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为”。[6]这一定义显得周全严谨，但是细读法条，却不全然符合。该定义把紧急避险保全的法益限于“自己或他人生命、身体、自由以及财产”的范围之内，如此定义在中华民国时期或者在当今中国台湾全无不当，但在中国大陆则欠缺其规范依据。在《民法通则》以及其他法律文件中，并无类似内容的法条。张俊浩教授之所以采信中华民国时期《民法典》，赞成人格上属于逃避危险客体的，应以生命、身体和自由这三项为限，是因为这三项人格权，“通过避险行为，确能免除或者减轻损害，而其他人格权上的急迫危险，靠牺牲他人权利是无济于事的，因而只能通过正当防卫去救济”[7].那么，是否除了生命、身体和自由这三项人格权外就果然没有其他人格权，在面临急迫危险之时，靠牺牲他人利益无济于事，只能通过正当防卫救济呢？细细思考，答案或许并不那么一定。例如，某甲入住某宾馆，正沐浴时惊觉火起，其衣物距火源较近已开始燃烧。迫于无奈，将宾馆浴帘扯下遮体并逃出火场。在此例中，某

甲扯下浴帘这一侵害他人法益的行为所要避免的，正是其尊严将遭遇的急迫危险。如果火势甚猛，某甲仅仅为保全其生命，则不必扯下浴帘，惟因其还要保全其尊严型精神人格权[8]，故实施这一毁损他人财产之行为。由此可知，人格上可以做为避免危险客体的，并不必然仅仅以生命、身体和自由三项为限。由此观之，在《民法通则》规范下，紧急避险所避免危险的客体，似也不必限制在“生命、身体、自由以及财产”的范畴之内，而可以包括其他各种可能的法益。

学习前辈研究成果，忠实现行规范依据，本文对紧急避险做如下定义：紧急避险是为避免自己或他人法益之急迫危险，不得已而实施的侵害他人法益的行为。

一种危险危害到一个人的法益，在这种紧急状态下，同时满足其他条件，此人或他人为避免这种危险而损害他人法益，则法律对这种行为予以容忍。在一些情况下，法律允许这种行为，为这种行为提供正统性的基础；在另外一些情况下，这种行为虽然不为法律所允许，但是法律也不能对做出这种行为的人过于苛责，而放任他做出这种行为。（详见下文）因而，从性质上说，紧急避险是一种放任行为。前者如甲的狼犬追逐乙，丙夺丁之伞击退；又如恶徒追杀，驾他人机车逃避。因情况危险，无考虑选择之余地。后者如，海上遭难，仅有一小救生圈，得之则生，失之则亡，数人互夺，法律无从保护，只得任其发展，故紧急避险属于放任行为。[9]

《瑞士民法典》在701条，作为对土地所有权限制的内容，

规定非侵害第三人的土地所有权不足以防卫自己或他人免受损害或危害时，土地所有人应容忍该侵害。（此条规定属于攻击性紧急避险。）但享有合理的损害赔偿请求权。[17]

比较各国法律规范，具认定紧急避险属法律放任的行为。唯因紧急避险所造成损害后果之承担，除中国台湾地区民法典第150条规定紧急避险人不须承担责任外，各国法律文件并未在其中加以具体规范，存在一个法律适用中对法律解释的问题。具体如何解释，各学说存在不同意见。有学说认为紧急避险人在一些紧急避险样态下须承担损害赔偿之责，有学说则认为不须。但达成的一致共识，紧急避险为本身可以阻却行为的违法性。

对作为本文规范依据的《民法通则》第129条，对“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”进行善良解释，则可认为是对紧急避险放任性的规定。在责任承担上，本文认为，紧急避险人不须承担因紧急避险引起的损害赔偿责任。（详见下文3.）

2.构成要件

紧急避险的要件因紧急避险的具体样态不同，应加以区别。首先可以区分紧急避险的一般要件和特殊要件。一行为只有充实紧急避险一般要件，才可以阻却违法性。但是否构成紧急避险的一种具体样态，还须充实具体分析。只有充实特定的要件，才可以构成一种紧急避险。一般要件的意义在于甄别紧急避险概念与其他概念（如正当防卫、无因管理）的区别，以及抽象出紧急避

险责任承担之一般原则。特殊要件的意义在于细化紧急避险的样态，就不同样态进一步区分相应责任之承担。

2.1.一般要件

2.1.1.须有急迫危险之存在

紧急避险以急迫危险存在为必要。所谓急迫危险，以事实情况产生损害结果的可能性为已足，即危险已发生而尚未终了。此危险不须为现时存在危险，只要依一般经验随时可以转化为现时的危险，就可满足此要件，而不同于正当防卫须为现时危险。例如有人将患有狂犬病的狗用绳系住，此狗正猛咬此绳，依常识判断随时可以转为危险，自然不必等此狗咬断绳子对人攻击时再将其击杀。又如，某甲患有间歇性精神病，在其发病期间有攻击他人之虞，乙知其将要发病，也不必等到他对人进行攻击时对其加以禁锢。这种急迫危险必须是已经发生的危险，臆想的危险不能充实此要件。[23]引起急迫危险的原因，可以是人的行为，可以是人支配管领之物，也可以是自然原因。[24]这种危险的存在，必须是现实的危险，从而这一要件排除误想避险。

2.1.

3.须以避免危险意思为避险行为

避免危险之行为是否须有避险之意思，学说上曾有争论。通说认为，须存在避免危险发生的意思，没有避险意思而为行为，即使存在客观上的避免危险，也不能认为充实此项要件。例如，甲以毁损器物之意思，用石块砸破乙窗，不料反使乙免受瓦斯窒

息死亡之危险，当然不能认为合乎紧急避险要件。但是，此处的“意思”并非指法律行为的意思，不生行为能力问题。故无行为能力人、限制行为能力人，都可以为紧急避险。司马光砸缸即为此例。[26]

2.1.4.须避险行为为避免危险所必要

2.1.5.须衡量法益

2.2.具体样态及特殊要件

根据避险行为客体不同，紧急避险可以分为侵害物的紧急避险（在最一般意义上使用）和侵害物以外法益的紧急避险。各个样态都存在构成之特殊要件。

侵害物的紧急避险可以分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。

2.2.1.防御性紧急避险（defensiver Notstand；Verteidigungsnotstand），即面临由他人的物引起的急迫危险而毁损或灭失此物的紧急避险。

2.2.1.1.须避险行为侵害的物限于引起危险的物。

在防御性紧急避险，应该避免的危险是物（包括动物）产生的，而且正是基于这个物导致对危险的防卫，而这个物就成为