国家、市民社会与法治——马长山

《国家、市民社会与法治》
——马长山
第一章市民社会与政治国家：法治思想和理论的深层历史脉动一、国家和市民社会的复合、正义与法治
古希腊社会组织形式：自治、自给、主权在民的城邦国家。

政治生活是公民的专利、奴隶&自由人被排除在外。

城邦本质上是自由公民的自治团体。

城邦一般实行直接民主制。

城邦生活更多的是一种公民政治——伦理生活。

市民社会与国家是复合的，公民把“对自己私事的关心同参与政治生活结合起来了。

”
1、柏拉图、亚里士多德都强调法律至上权威及其优良性。

城邦必须以促进善德为目的，政治学上的善就是正义。

（他们的良法至上思想致力于国家与社会复合状态下的城邦道德理想）
2、他们都主张混合政体并提出中庸和均衡原则。

3、他们都确立了国家权力的组织划分和权力限制思想。

4、倡导守法精神的培养。

二、国家和市民社会的二元分立与法律至上
希腊化时期开始，个人与国家、政府社会开始发生疏离。

以伊壁鸠鲁学派1为代表，出现了从公共生活退隐到个人生活、从政治崇高到世俗追求的思想倾向，并确立了个人先于国家的契约观。

反映在法律观念上，则是把个人与国家分开，国家被假定为法律的产物并尊重个人权利。

中世纪出现了社会与政治组织分化，一定程度的以权利义务界定社会及政治结构与社会的大致勾连。

启蒙时代，市民社会与国家日益发生分离并相抗衡。

洛克：社会先于国家、决定国家。

法治论——1、法律高于并限制权力；2、法律的目的是保护和扩大自由；3、实行立法权、执行权和对外权的分立；4、法律必须得到普遍执行并实现法律面前人人平等。

（确立“立宪国家”，不同于霍布斯的“安全国家”）孟德斯鸠：三权分立，用权力制约权力。

“他是通过把社会视为中央权力与一系列根深蒂固的权利间的均衡状态而完成其使命的。

”
卢梭：激进的社会契约论，核心价值是自由与平等。

启蒙思想家的思想所阐发的自然法、天赋人权、契约论、分权与制衡、人民主权、法律至上等思想，奠定了西方政治制度的理论基础，后经戴雪、潘恩、杰斐逊、汉密尔顿等思想家加以弘扬，并注入立足于市民社会权利和国家权力合理界分原则上的民主宪政和法治机
1伊壁鸠鲁的学说广泛传播于希腊——罗马世界。

罗马时，伊壁鸠鲁学派的著名代表有菲拉德谟和卢克莱修。

他写的哲学长诗《物性论》，系统地宣传和保存了伊壁鸠鲁的学说。

神论，伊壁鸠鲁派宣扬认为人死魂灭，这是人类思想史上的一大进步，同时提倡寻求快乐和幸福。

但他们所主张的快乐决非肉欲物质享受之乐，而是排除情感困扰后的心灵宁静之乐。

伊壁鸠鲁派生活简朴而又节制，目的就是要抵制奢侈生活对一个人身心的侵袭。

制的构筑之中。

黑格尔：“国家的力量在于他的普遍的最终目的和个人的特殊利益的统一。

”“国家是达到特殊目的和福利的唯一条件。

”黑格尔的观念后被马克思所颠覆。

三、当代法治思想中的国家权力与社会权利流变
19世纪开始，理论家们明确意识到西方国家与市民社会发生分离的历史运动。

20世纪以来，垄断资本主义发展，福利国家的发展趋势日强，信息社会的来临，全球化进程加快，出现了国家与社会界限模糊、国家与社会的合作、国家职能扩大等迹象。

20世纪80年代以来，基于全球化进程中的福利国家危机、凯恩斯主义失灵、公共行政运动的扩张、承认政治和民权运动的发展，市民社会理论开始复兴。

（在权力制约和权利保障的框架要求下，致力于国家与市民社会发生重大复杂变化现实中权力和权利的合理界分与调适，以重新确立法治精神与原则。

）
四、传统中国“法治”思想中的御用精神
中国没有城邦国家的历史，是基于个人性质权力结构和等级分层的酋邦模式。

（宗法专制主义）如果说古希腊古罗马力图使公布个人权利和自由融于国家政治生活来获得和谐和保证，从而形成国家与社会的“复合”的话，那么古中国则是通过侵吞个人权利和自由来使君主专权获得威力和保障，从而形成国家吞噬社会的“同一”景象。

法律是“帝王之具”，“法治”思想里没有丝毫民主蕴含及权力制约的内容，法律只是“遵行王的愿望的产物，而不是约束王的手段”。

其关注的核心是权力与秩序，没有“社会”观念而只有“国家”观念，权利和自由淹没于权力秩序中，是一种自上而下的权力单行线设计，因而法律不能不成为附庸，其“法治”精神也不能不御用。

第二章市民社会和政治国家的互动发展与近代法治的生成一、西欧法治产生的历史根源
（一）多元权力土壤中的城市市民社会权利
1、多元权力均势、张力及其对专权的抑制
（1）基督教的中介地位和作用使其能够有效地扩张势力，并建立起基督教会“政府”。

（2）独特的封君封臣与封土制，强化了贵族权力及其对王权的离心力。

（3）由于先天根基不良，致使王权难以尽情伸张。

2、城市市民社会的生长及其权利伸张
（1）城市的兴起于市民社会的生长。

（市民阶级逐渐形成；民主参与、自治管理制度逐步确立；市民社会日常生活日益扩展；市民精神得以确立）
（2）城市市民社会的权利斗争及伸张。

（城市市民社会在多元权力斗争中不断争取其生存发展空间；城市市民社会不断进行权利的扩展与伸张）
（二）国家重建、市民社会自主化运动与近代法律秩序的生成
1、从个人君主制到民族君主国
（1）城市的兴起及随之而来的“商业革命”，不仅增加了新的政治力量，也改变了传统社会结构。

（2）教会的普世统治的衰落，出现了教会民族化的倾向。

（3）人们对和平及公共权威的渴求，奠定了国家重建的心理基础。

2、从城市市民社会到近代市民社会
（1）由市民阶级转向资产阶级。

（2）契约原则的普遍化和私有产权的扩展。

（3）城市市民社会生活规则秩序的转换。

（4）由护卫私权利到染指公权力。

3、法律秩序：权力与权利的界分和冲突
（1）人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。

（2）市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。

（3）市民社会权利保护与法律程序的理性化。

（三）市民社会精神的张扬与法律形式化运动
1、城市市民社会的形成，开近代法律形式化运动之先河
2、“3R”运动与市民阶级法律意识形态的传播和发展
（文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴）
（1）发端于11世纪的城市和商业复兴，不仅造就了一定程度的民主自治、自由平等、权利和契约等城市市民社会精神，也使世俗社会应以法为基础，以实现秩序、安全与
进步的观念得以恢复和确立。

（2）随着商业复兴、城市发展和十字军东征失败对教会权威的冲击，人们需要扩充知识，追求新的生活方式和提高个人地位的要求日益得到确认，从而产生“刺激性的影响
和城市居民对旧的生活方式的厌烦情绪。

”
（3）宗教的力量在中世纪是无所不在的。

3、市民社会公共领域的兴起与近代法律形式化运动
在整个18世纪，公众舆论都被当做是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它“试图为社会领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观标准。

”西方法律形式化运动的重要驱动力——自由理性的市
民社会精神(以至上的自然法为理论表现)
西欧独特的历史条件和遗传因素导致了中世纪中后期市民社会的形成与扩张，进而开始了市民社会与政治国家分离和对立的发展进程，从而使市民社会权利能有效伸张并与国家权力相抗衡，最终通过“市民社会革命”是国家权力服从于市民社会权利，并把权力与权利、权利与义务纳入一致性、普遍性的法律规制框架之中。

同时，市民社会历史发展进程中涌动出来的自由理性精神，为这一制度框架提供了必要的内在合法性支撑，秩序、公平和个人自由也就成为西方法律传统首要而基本的价值。

二、走向现代法治的分殊与趋同
（一）英国“法的统治”——社会优位型法治模式
“法的统治”（rule of law），意味着“法律主治”，而国家和社会事务及人们的活动都必须且只接受理性、正义之法的统治，即使最高统治者也不例外。

其主旨在于保障市民社会权利、个人自由和限制国家权力。

（实质意义上的法治）
（二）德国“法治国”——国家优位型法治模式
“法治国”（Rechtsstaat）的理论在某种程度上可追溯于康德和洪堡。

它主张国家依法进行统治或“依法施政”，即“依法律之方法，正确规定并确保国家作用之方向与界限，以及市民自由之领域。

”（形式意义上的法治）
（三）社会优位型法治与国家优位型法治的趋同
根植于“国家社会化”以及“社会国家化”的新变化。

二、西欧的“独特性”与“东方专制主义”
（一）古希腊古罗马与西欧国家和社会关系的“独特性”
西方社会历史的“独特性”，关键在于其市民社会和国家特殊的演进路径，即国家与市民社会的复合（古希腊）——国家对市民社会的扶持和监护（罗马共和国及罗马帝国）——国家吞并市民社会（西欧中世纪）——市民社会与国家的二元分立和抗衡（近代资本主义社会）。

（二）古中国与“东方专制主义”的国家和社会
传统东方社会及中国的国家与社会之间，是“既分离又合一的关系格局。

”
就总体而言，在中国不是经济力量决定着权力分配，而是权力分配决定着社会经济分配，社会经济关系的主体是权力分配的产物；在社会结构诸多因素中，王权体系同时又是一种社会结构，并在社会的诸种结构中处于主导地位；在社会诸种权力中，王权是最高的权力；在日常的社会运转中，王权起着枢纽作用；社会与政治动荡的结局，最终是回复到王权秩序；王权崇拜是思想文化核心，而“王道”则是社会理性、道德、正义、公正的体现。

古中国和东方社会并未经历西方社会那种国家与社会的曲折多变性发展，而从一开始就是国家凌驾于社会之上，并侵吞和同化了社会。

这种国家与社会的僵化单线性发展，造成了东方社会的“稳定性”和“停滞性”，使得市民社会始终未能获得有效生长，不存在能与国家抗衡的群体或个人权利，也没有横亘于国家和个人之间的中介组织力量，因而一直缺乏权力制约和权利保障的社会基础，法治也就无从孕育和确立。

传统中国的家国一体、王权与族权合一的特有社会构造和文化氛围，锻造了其实质性而非形式主义的法律伦理主义基本品格，进而形成儒法模式和浓重的德治传统。

“东方专制主义”条件下国家与社会的“同一”关系，扼制了法治在东方社会的产生。

第三章市民社会与政治国家：法治的基础和界限一、市民社会与政治国家的矛盾发展：人类历史演进的主流涌动与
多样化进程
市民社会的结构性要素和特征：私人领域、志愿性社团、公共领域和社会运动
价值原则：个人主义、多元主义、公开性和开放性、参与性及法治原则
二、法治运行的社会基础
(一)法律至上——普遍利益与特殊利益的冲突与协调
法律产生并运行于利益的冲突与调适之中，它在产生之日起便异化了，在利益调适中更多地承担着维护专权特权统治秩序的角色，直到近代市民社会从政治国家中解放出来，并使国家服从于市民社会的需要，法律才在更大的意义上成为多元复杂利益的调试器，民主精神和法律至上要求也才得到确认和弘扬。

(二)权利保障——多元社会权利对国家权力的分享与制衡
1、市民社会的多元权利有效地分解了国家权力，扼制了公权力的专断倾向
首先，个人享有不可剥夺的天赋人权，形成对国家集权的社会消解。

其次，市民社会组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。

市民社会多元权力中心的形成，直接影响着国家“公共选择”的政治过程。

2、建立在市民社会多元价值追求和评判基础上的“公共理性”决定着国家权力的统治合法
性
市民社会的多元价值评判经过公共领域（自发的公共聚会场所或机构），进行公开的、自由的、理性的讨论和认同而整合为公共舆论，进而通过政治生活系统（如新闻媒介、压力集团、代议机构等）成为统治着制定公共政策及典章规则的依据和舆论督导力量，市民社会理性也就上升为“公共理性”。

3、权力分立制约和法律约束，使权力运行置于法治机制之中
这种以权力制约权力的制度框架，既仰赖于市民社会多元权利基础，又为市民社会的自由和权利提供了保障。

（三）理性秩序规则——市民社会多元利益的冲突、互动与整合“他要求建立一定的社会法规，这个法规必须能够正式或非正式地涵盖斗争的全部领域，将发生冲突的各个部分包括在内，并对他们实施有效的管制。

”
社会利益关系越复杂，冲突与整合的问题也就越显要，法律需求也就越迫切。

这意味着，市民社会多元复杂的利益冲突与协调，必然导致高度的法律需求和创设。

（四）公民意识——市民社会与国家相契合的自由理性精神和法治的非制度化要素
公民文化首先表现为自主自律、自由自觉的主体价值取向；其次，表现为平等、开放、横向的权利、利益纽带的有机联结；再次，表现为个性、参与、创造、开拓的行为图式；最后，表现为高度的角色意识、社会责任感和公共精神。

公民意识在本质上必然呈现为与民主政治和市场经济相适应的，以平等、自由为轴心的正义价值追求和理性自律精神（法治理念的生命根基），并呈现合理性意识（内核）、合法性意识（基础）和积极守法精神（外显层面）。

公民意识在法治进程中的三维功能：1、公民意识反映社会变革要求，并形成正义价值追求的新鲜血液，促进法治理念的更新与转换并制度化（导引功能）；2、公民意识的理性精
神，能够对应然立法权和实然立法权、公民意识价值导向和法律规范的价值之间的冲突和间距予以整合（耦合功能）；3、公民意识还能够对社会成员价值追求在法律规范体系中的反应程度及效果予以审视、品评或者负面检讨（反思与自省功能）。

如果说民主政治和市场经济是法治得以存在和发展的正式制度要素的话，那么以主体自由追求和理性自律精神为内核的公民意识，则是其非正式制度要素。

正是二者的契合，才使具有普遍理性主义的现代法治，得以呈现内在自觉、动态整合的非单一线性的总体性进程。

其一，公民意识使权力制约和权利保障更为有效。

其二，公民意识能够促进普遍有效的法治秩序的实现。

其三，公民意识的反思机制能够使法治在民主、开放的选择中，适应社会发展的要求。

三、当代西方国家于市民社会关系的变异及其法治面临的挑战和
趋向
“社会国家化”和“国家社会化”的互动“兼容”关系。

即一方面是福利国家对市民社会的更多的干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在永久的界限”。

对西方法律传统的挑战突出表现在法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等。

“自由法律范式”和“福利国家范式”都已表露出明显的缺陷。

“自由法律范式”主张法律主体应该理性追求其人生目标，自主地构设“私法社会”（所有权和契约自由），期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。

可是，他忽略了法律能力的平等因素，因而“一方面，私法的现有规则必须作实质性的详尽说明；另一方面，必须引入基本的社会权利，这些权利主张更公正地分配社会财富，以及更有效地防止社会导致的威胁。

”而在批判“自由法律范式”基础上产生的“福利国家范式”，则出现了福利温情主义，它补救实际生活条件和权力位势（差别）的努力，导致了类似“标准化”干预，“这将再一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求。

”为此，“第三条道路”政治的指导原则，就是深化并拓展双向民主，使“政府可以同公民社会中的机构结成伙伴关系，采取共同行动来推动社会的复兴和发展。

”
四、市民社会与政治国家：法治的内在根据和界限
市民社会与国家二元并立的矛盾发展，才构成法治的基础和根据。

市民社会与国家互动发展关系的变化，决定着法治的走向和模式（设定了法治运行的边际或界限）。

市民社会过强或者过弱都会阻碍社会发展，而应促进二者的有机协调。

第四章市民社会形塑与中国法治之路
一、反思现代性、国家/社会构架与权力、权利和义务的合理有效配
置
首先，市民社会与国家二元构架是西方的专利还是人类社会进程的必然表现？市民社会与国家二元分立的确发生于西方，但是其进步性和趋向则是人类社会的，是人获得政治解放和平等、自由发展的必然结果。

其次，中国是否也存在市民社会，或者说能否形塑一个中国的市民社会？中国市民社会的发展既是演进的，又是建构的。

（小政府，大社会）
二、多元权利基础、公权力权威与良法之治
（一）市民社会的多元自主性权利对权力的平衡和制约
1、社会利益的复杂分化和市民社会多元权利的扩展伸张
首先，多元利益的分化导致了社会分层的出现。

其次，社会资源占有分散化、分布多元化。

再次，国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性。

复次，社会分工分化的加速，使社会会组织日趋多元化。

最后，社会的重大分化解组，推动了社会价值观念的多元化。

2、基层群众组织的民主自治管理日益发展并赋有重要功能
3、民间社团组织广泛兴起，为民主与法治提供着必要的结构性支撑
(1)结社活动的深层历史底蕴
其一，社会团体是国家权力回归社会的重要桥梁。

、
①国家权力回归为社会权利，是把最初由市民社会权利集取而形成的公共权力，最大限度的还给市民社会，是趋向“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的“自由联合体”的高度升华。

②结社从一开始就是市民社会自我满足、自我管理、自我发展的自治组织形式，是国家之外的次级共同体，是“随着市民社会内部分工创造出新利益集团”来保护自身利益而抗衡剥削统治的有效途径。

③社团一方面可以通过积极而广泛地参与国家和社会事务管理，有效地维护和实现其群体利益；另一方面，也可以平衡群体成员需求，加强群体自律协作，从而成为推进民主与法治，实现社会化、民主化社会管理的重要运行力量。

其二，结社活动展现了人类自由自主活动的发展走向。

政治国家回归市民社会是人类走向自由自主活动的实现形式，人类自由自主活动正是政治国家回归市民社会的价值追求。

(2)社会团体：民主与法治的重要结构性支撑。

其一，社会团体可强化权力制约和民主参与与监督。

其二，社会团体促使不同群体的合法权益获得有效的实现和保障。

①社团是实现群体利益主张和权利要求的重要通道；②结社自由使少数获得尊重、安全和保护；③社团展现了“代表”与“参与”的融合。

其三，社会团体是实现社会自律秩序，维护社会稳定的重要力量。

①作为国家和市民社会之间重要纽带的社团组织，在制约权力滥用的同时，能有效地防止个人权利的滥用；②作为“特殊公共领域”的社会组织，担负着政治社会化和有序化的重要职责；③作为不同群体利益代表的社团，能够实现纵向沟通和横向协调。

其四，社会团体使民主与法治价值的合法性得以确认和弘扬。

①在实质意义上，社会团体为民主与法治提供了重要的价值源泉；②在形式意义上，社会团体为民主与法治提供了技能基础。

(3)保障结社自由全体，制止非法结社活动，推进社会主义民主与法治
①加强结社立法，充分确认和保障人民群众的结社自由权利；②确保社团独立法律地位，赋予其必要的民主权能；③限制结社自由权利的滥用，为民主法治提供必要保障。

（二）公权力的合法性权威与民主法治进程
（三）正义法精神的弘扬与“良法之治”
1、对自由和平等价值的至上关怀
其一，在调整市民社会与国家的关系上，即纵向关系上，主要贯彻自由原则。

其二，在调整市民社会内部关系即横向关系上，主要是贯彻平等原则。

2、对权利的充分确认和保障
立法活动就主要表现为三大职能：第一，制约国家权力，并竭力使不必要的集中权力转化为社会成员普遍共享的法律权利；第二，把市场经济条件下社会经济进步所带来的自由发展条件，尽快、全面地转化为普遍权利；第三，在权利义务的设定、匹配上，义务要服从于权利的需要。

3、对法制民主化的目标追求
从民主自身本质讲，它是人类对自由平等价值追求在国家制度上的集中反映，是人类实现自主活动的必然要求，是人追求自我实现及获得主体性存在的重要途径。

作为自由和平等反映的民主也必然要求其自身的法制化，确立民主化法制（即现代法治）。

4、对司法独立与正当程序的合理诉求
确立实质正义、形式正义和程序正义有机平衡和协调的原则，并藉此加速司法改革与司法独立进程，建立统一协调、逻辑严密、普遍有效、健全而自治的法律规则体系；确立程序公正理念；培养公权力主体、司法执法主体和社会成员的普遍守法精神和程序正义观念。

三、回应与契合：依法治国与市民社会理性规则秩序
（一）依法治国对社会的回应
“回应型法”
（二）市民社会理性规则秩序的确立
要求稳步而长期地推进基层民主自治、民间社会组织的自治管理以及公民意识的普遍培养，提高市民社会的自主自律能力和塑造其理性自由精神，从而建构起市民社会的理性规则秩序。

（三）依法治国于市民社会理性规则秩序的有机契合
依法治国这种“外生秩序”的构建必须立足于并体现市民社会的“内生秩序”，在立法司法执法环节必须抛弃权力本位意识和国家主义情怀，努力回应市民社会的利益主张和自由权利保障要求；而市民社会的多元权利主体则应积极参与国家法律框架的设计和运作，使市民社会的权利、利益和自主自律要求尽可能地注入国家法律框架之中。

同时，市民社会主体也要克服“大民主”和乌托邦精神，在多元权利和利益的冲突与整合中，强化和提高其理性自律精神、自主协调能力、遵守规章意识和“市民认同”水平，进而形成一种市民社会“隐秩序”，并为国家法律框架提供合法性和理性自律秩序基础。

四、公民意识重塑与法治国家合法性
公民意识是市民社会和政治国家二元化进程中政治解放和人们解放的产物，它呈现的是与民主政治和市场经济相适应的主体自由追求和理性自律精神，因而，是市民社会和国家互。