建设工程“黑白合同”的适用规则

建设工程“黑白合同”的适用规则
建设工程实务中比较常见的一类问题是黑白合同问题，即建设单位和施工单位就同一建设项目签订了两份合同，其中一份是双方中标备案的施工合同，俗称“白合同”或“阳合同”，另一份是双方另行签订的实质性内容与白合同不一致的施工合同，诉称“黑合同”或“阴合同”。

从合同法的角度，当两份合同在主要条款上约定不一致，在确定双方权利义务关系时，需要看前后签订的两份合同的法律性质是什么，究竟哪一份合同，或者哪些主要条款才是双方实际履行的。

针对这个问题，2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同司法解释（一）》”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”根据该条规定，建设工程施工合同存在黑白合同情形的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

上述条文规定的法律出处在于《招标投标法》第四十六条，该条法律规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”《建工合同司法解释（一）》的该条规定，其立法目的在于维护招标
投标的竞争秩序，维护公平公开公正原则，保障其他投标人的合法权益。

那么，自2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工合同司法解释（二）》”），针对这个问题是否有的完善或者更新？“黑白合同”的规则适用是否有一些新的变化？
问题一：司法解释二对“黑白合同”问题的完善有哪些？
《建设工程司法解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

”相比于《建工合同司法解释（一）》第二十一条的规定，《建设工程司法解释（二）》第一条的规定主要有三个不同点。

第一个不同点，是将原来的“备案的中标合同”的表述变更为“中标合同”，这是因为国家已经取消了建设工程施工合同的备案制度。

住房城乡建设部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定(2018)》第五条删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在
地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，即取消了建设工程施工合同的“备案制”。

而比如在上海，早在2015年，《上海市建设工程合同信息报送管理规定》就废止了《上海市建设工程合同备案管理规定（2012）》，将原先的建设工程合同“备案制”变更为“信息报送制度”。

因此，“备案的中标合同”的概念将已不能再沿用，司法解释（一）第一条的规定也是根据行政管理上的实际情况，顺势而为，将原先的“备案中标合同”统一表述为“中标合同”。

第二个不同点，是扩大了“黑白合同”的适用范围。

《建工合同司法解释（一）》第二十一条仅规定实质性内容不一致时，以中标备案合同作为结算工程价款依据，但并未规定何为“实质性内容”。

根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

《招标投标法实施条例》第五十七条对《招标投标法》第四十六条中的“实质性内容”的概念进行了列举式的规定，《建工合同司法解释（二）》第一条主要还是从《招标投标法实施条例》第五十七条的规定出发，明确了所谓的实质性内容包括“工程范围、建设工期、工程质量、工程
价款等”，这四个方面涉及到双方重大的权利义务，也涉及到所建工程的工程质量。

第三个不同点，是将实践中签订中标合同后又变相降低工程价款而另行签订的其他合同，也规定为背离合同实质性内容。

《建工合同司法解释（二）》第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

在现在仍属于“甲方市场”的建设工程领域，承包人为获得工程的承包资格，可能会向发包人作出高价购买承建房屋、让利、无偿建设配套设施、捐赠财物等变相减少工程价款的承诺，在这种情况下，双方当事人对工程价款发生争议时，可主张该些承诺或者协议因违反《招标投标法》第四十六条的规定而无效。

该规定也是吸收了部分地方高院已经施行的指导意见[1]，而且值得注意的是，《建工合同司法解释（一）》第二十一条只对工程价款结算原则的适用进行了规定，《建工合同司法解释（二）》第一条第二款对这类变相减少工程价款的协议的进行了否定性的评价。

问题二：非强制招投标工程项目，双方自愿招投标并据此签订了中标合同，之后又签订了另一份实质性内容与中标不一致的施工合同，应以哪份合同作为双方结算工程价款的依据？
《建设工程司法解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

该条规定还是从《招标投标法》第四十六条的规定出发，非强制招投标工程虽属于可以自主招标的范畴，但工程经过了招标投标程序，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益，也涉及竞争秩序的维护。

因此，对于自主招标项目，双方进行了招标投标手续的，出现黑白合同问题时，仍以中标合同作为结算工程价款的依据。

本条规定衍生出来的第一个问题是，对于“客观情况发生了招投标时难以预见而另行订立建设工程施工合同”的情形应该如何理解？
本条司法解释规定的“客观情况”是指“当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，且是双方在招投标时难易预见的，不属正常的商业风险”，“一般包括：招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出正常的市场价格涨跌幅度；招标投标后人工单价发生重大变化；建设工程的规划、设计发生重大变化”等情形[2]。

而施工合同正常履行过程中，非重大的设计变更，双方当事人以签证或者补充协议的形式调整工程价款的，笔者认为，也不应将之定性为“黑合同”，因为该设计变更是因工程客观需要而对工程进行的正常的变更，双方对该变更主观上并不存在恶意，也并不旨在逃避法律法规的约束以及行政主管部门的监管。

该些变更发生后，双方过程中对工程价款进行调整的，最终竣工结算时应予以考虑。

本条规定衍生出来的第二个问题是，本条中所述的“除外情形”是否适用于强制性招投标工程？笔者认为，虽然本条“除外情形”所规范的是非强制性招投标工程，但可适用于强制性招投标工程，理由同前。

问题三：非强制招投标项目，双方协商确定承包人，根据当地行政主管部门的要求进行施工合同备案，但双方在本案合同外另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，以哪份合同作为结算依据？
对于之前的需要进行施工合同备案的非强制招投标建设项目，双方当事人也未进行招投标，只是按行政主管部门的要求，将双方所签订的施工合同进行备案，在备案合同之外，发承包双方又签订了实质性内容与备案合同不一致施工合同，此时应以哪份合同作为结算工程价款的依据？
实务观点认为，在这种情况下，应以体现双方当事人真实意思表示的施工合同作为结算工程价款的依据[3]。

笔者认为，如果施工合同并不是经过招标投标程序而确定，那就不存在“中标备案合同”的概念，当然也就不存在《建工合同司法解释（一）》第二十一条规定的黑白合同的问题，在这种情况下，就应当体现双方真实意思作为结算工程价款的依据，这份实际履行的合同，可以是备案的施工合同，也可以是另行订立的合同，关键要看哪一份才是双方在订立合同后，实际贯彻履行的。

而要看是否实际履行，可以从开工日期、工程进度款支付、双方往来函件、工期质量罚款等多方面具体的合同履行细节，来推究哪一份才是双方确认的实际履行的合同。

当然，随着施工合同信息报送制度的推行，上述这个问题在实务中将会越来越少涉及到。

发承包双方只要将双方确认好的施工合同进行信息报送即可，如果在报送的施工合同外，又签订了其他的针对同一建设工程的施工合同，则只要从合同法的角度，去判断是否构成对原先施工合同的解除再另立合同，还是仅仅是对原施工合同的变更，关键，还是认定双方的真实意思表示。

问题四：备案的中标合同与招投标文件实质性内容不一致时如何适用？
如前所述，招标投标法第四十六条规定确定中标后，招标人与中标人应当根据招标文件和投标文件订立书面的中标合同，双方不得再另行订立其他背离实质性内容的其他协议。

但如果中标人的投标文件实质性响应了投标文件，招标人经评标后发出了中标通知，但双方之后却并未按此订立中标合同（无论该合同是经过备案或者实际履行），而是订立了实质性内容背离招投标文件的施工合同，那在这种情况下应该如何确定结算工程价款的依据。

《建工合同司法解释（二）》第十条对该问题进行了规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一
方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

该条规定，还是从《招标投标法》第四十六条的立法目的出发，维护招标投标法的竞争秩序，维护处于弱势市场地位的投标人以及其他参与投标方的合法权益。

在招投标双方处于某种利益考虑，签订的中标合同与双方的招投标文件和中标通知书所确定的实质性内容不一致的情况下，就应当以双方的招投标文件、中标通知书作为工程价款的结算依据。

当然，适用该款规定的前提条件是整个招投标是合法有效的，如果招投标本身存在《招标投标法》规定的无效情形，则本条规定将不能继续适用，而应当根据《《建工合同司法解释（二）》第十一条之规定，参照双方实际履行的合同结算工程价款。

问题五：存在“黑白合同”问题，但双方均要求按“黑合同”的约定来结算工程价款，法院是否需主动选择白合同来作为双方结算工程价款的依据？
笔者认为，《建设合同司法解释二》第一条第一款仅是规定应适用中标合同作为结算工程价款的依据，并未否定黑合同的效力，在双方均要求按实际履行的黑合同来结算工程价款的情况下，应尊重双方当事人的真实意思表示。

另外，可以类比一种情形，即双方当事人在诉讼前就已经对已完工程进行了结算并形成协议，而双方的结算依据若就是根据黑合同所约定的计价方式，则根据《建工合同司法解释二》第十二条的规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，也就是说在这种情形下应认可双方当事人基于真实意思表示达成的结算协议的效力。

那么在本问题中，双方关于黑合同的计价条款进行结算已经达成一致意见，只不过双方关于工程量或者在其他方面存在争议，需要借助司法鉴定来形成双方最终的结算总价。

但从本质上来说，这两种情形是一致的，一种是双方协议结算，一种是双方鉴定结算，但结算依据都选择黑合同。

既然现在司法对于第一种认可，那么对于第二种情形也应等同处理。

此外，从举证来说，若双方当事人就是只举证了黑合同，中标合同双方都不提供的情况下，作为中立居中裁判的法院，也应只在双方举证的范围内进行裁判。

注释：
[1]比如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条：“中标合同备案后，承包人作出的明
显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。

发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持”。

[2]参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P215~P217页。

[3]《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第12条规定：“不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。

如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据”。