见危不救入罪的期待可能性问题研究(一)

见危不救入罪的期待可能性问题研究(一)

关键词:见危不救/期待可能性/法益保护/人权保障/刑法谦抑

内容提要:见危不救日益成为一个社会关注的问题，其中期待可能性问题值得研究。分析期待可能性的一些基本问题，与我国现有的犯罪构成理论有机结合，在厘清见危不救相关概念的基础上，对无特定职责或义务人见危不救入罪的期待可能性相关问题进行分析，有助于借鉴该理论，发挥其刑法的法益保护功能、人权保障功能与刑法谦抑精神。

我们身处的世界是一个高速发展的现代社会。现代社会是一个高风险的社会，科技进步导致的危险与天灾人祸带来的风险无处不在。毫不夸张地说，我们每个人每天都面临着形态各异的危险。一旦我们真的处于生死攸关最需要他人帮助的时候，他人却视而不见甚至于熟视无睹，而且当这种现象频频发生，一个个鲜活的生命屡屡离我们而去的时候①，他们真的应该在谈笑间灰飞烟灭吗？他们的今天难道没有可能就是我们的明天？作为一个有着正义和良知的人，我们不由得发出一连串困惑：我们这个世界还是由人这种有理性的高级动物组成的社会吗？我们的社会控制机制怎么了？究竟有没有法治的底线？见危不救入罪是否可行？见危不救入罪如何定性②？要回答这样几个看似简单的问题实属不易，因为其背后隐藏的深层次问题非常复杂，诸如法律文化传统的考量、道德与法律的界限、刑事政策与公共政策的关系、犯罪化的价值取向与根据、纯正不作为犯中的作为义务与因果关系、刑事司法的实际效果等诸多问题都值得我们展开系统的考察和深入的研究，在此由于篇幅所限，笔者仅就见危不救入罪的期待可能性问题谈几点个人管见。

在展开本文的论述之前，有必要澄清与见危不救相关的几个概念。因为当前对于见危不救行为应否入罪的问题，虽有少数学者持肯定的态度，但绝大多数学者还是持否定的态度，他们反对的理由主要是道德不应法律化，自由的价值和人权保障的价值优于社会秩序的价值，舍己救人、见义勇为不是国民普遍的价值观，如果入罪有用法律强制推行道德观的重大嫌疑，将会大大缩小公民的自由圈，侵犯人权。笔者认为，持否定论的学者大多没有将争议的前提搞清楚，即见危不救的对立面是否就是见义勇为？二者之间是否还存在其他中间概念？如果不把一些近似或者类似的概念厘清，那么这样的争论就没有一个对话的平台，因而这样的争论就没有实际意义。实际上，见义勇为与见义不为互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是行为人在无特定职责或义务的情形下，都面临着显著或者重大的危险，前者是挺身而出，不顾安危；后者是退缩不前，不伸援手。前者是少数英雄或圣人高尚之举，后者是多数寻常百姓平常之举。与此相联系的是，见危救助与见危不救互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是在行为人无特定职责或义务的情形下，对本人和第三人没有危险或者重大（显著）危险，前者是基于一个社会成员基本的正直怜悯之心伸出援手，后者是漠视社会对其成员的基本要求而拒伸援手。在笔者看来，人类社会虽然形态各异，但对于一些基本的行为准则仍然有其共同的价值观。根据行为后果对人对己、有利有害的标准，有学者认为这种价值指向可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己1]。笔者认为，在此基础上还应增加一种，即利人不损己，行为虽然对自己没有明显的利益但也不损害自己的利益，却有益于他人，从人类社会基本的行为准则和道德观来判断，损人利己和损人损己所体现出的价值观与道德和法律的正义要求相背离，因而为人类社会所不取。这里需要明确的是与本文有关的损己利人、利人利己与利人不损己三种价值取向与期待可能性的关系，因为前者是见义勇为的价值观，而后两者是见危救助的价值观。因此，见义勇为与见危救助的期待可能性迥然不同。见义勇为是真正、彻底的高尚道德行为，只有极少数人才能做到，不能以此强求一般的人，因而不具有期待可能性，这不是本文要分析的问题。本文要分析的是在行为人无特定职责或义务的情形下，见危救助是否具有期待可能性，这是本文立论的基础。

一、期待可能性理论概述

期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由，起源和完成于德国，随后流

传至日本并得到发展2]。期待可能性，是指在具体行为条件中，行为人是否具有不选择实施违法犯罪方式而选择实施合法行为方式的现实可能性3]。德国学者如耶赛克等称为期待不可能性，是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。这是同一概念的两种不同表述，犹如一枚硬币的正反两面。

期待可能性问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域4]。期待可能性是责任论的本质，它已经成为目前关于责任问题的基本观念，不管是后期的旧派还是新派，一般都采用规范责任论的观点，将期待可能性作为责任论的本质来看待5]。期待可能性理论已成为现在大陆法系占据责任论通说地位规范责任论的核心内容。期待可能性理论之所以在目前的责任论中占据通说的地位，是由于其体现了刑法哲学中相对意志自由的内容、刑法谦抑的精神、保护法益和保障人权的刑法机能，因而具有刑法学界所公认的诸多合理性。

（一）犯罪构成理论上引入的必要性与可行性

法不强人所难，期待可能性理论虽然源自德国，发展于日本，但这种思想渊源在我国古代的刑律中早有体现，从我国法律文化传统的角度来看，期待可能性理论在我国有着相当深厚的历史文化根基。如我国古代的亲亲相隐制度、亲属相犯制度以及见危不救制度等，都包含着无期待可能性与有期待可能性的思想，“法者缘人情而设，非设罪以陷人也”6]，并且这种思想直到今天仍然还体现在我们的刑事立法和刑事司法中。例如刑法总则中第十四条犯罪故意、第十五条犯罪过失的规定以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在，第十六条不可抗力或意外事件的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在7]。对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定，对胁从犯刑事责任的规定等也都明显地体现了期待可能性的旨趣。刑法分则中也不乏期待可能性思想的内容：如刑法第一百三十四条第二款强令违章冒险作业罪中，被强迫违章冒险的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为；再如刑法第一百七十二条持有、使用假币罪，要求数额较大，是因为一般人在流通过程中，发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可以说是一种人情，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，刑法不认为是犯罪8]。

关于超法规之期待可能性，理论界争议较大。中外都有学者主张可以将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，但如上所述，我国现行刑法第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。可见，刑法第十六条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形。换言之，刑法第十六条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由9]。而且，如果将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，将会大大扩张法官的自由裁最权，考虑到目前我国法官队伍的业务素质和职业道德素养参差不齐的现状，将会对作为刑法铁则的罪刑法定原则以及刑法适用人人平等原则构成极大的挑战与威胁。因此，以刑法第十六条为前提，遵循刑法第十六条所确立的期待可能性理论，来完善我国刑法的犯罪构成理论和刑法分则规定的具体犯罪构成，是期待可能性理论在我国的可能进路。

（二）刑事司法实践中引入的必要性与可行性

立法是静态的法律活动，司法是动态的法律活动。为了说明司法实践中特别是见危不救一类现象当中存在的问题，我们来看几个实例。

案例一，2003年5月17日晚8时许，周某开出租车在汕头市澄海区澄城电影院附近被拦住，上来两名青年男子，他们报出目的地华新城之后，便一前一后坐上的士。车至市区华新城入口处时，周司机感觉被当头一棒，接着便有两把尖刀一前一后抵住其脖子，坐在他旁边的男子喝令他把钱物交出。为保全性命，他遂将身上仅有的50元现金连同一部手机交出。两歹