见危不救入罪的期待可能性问题研究(一)

见危不救入罪的期待可能性问题研究(一)
关键词:见危不救/期待可能性/法益保护/人权保障/刑法谦抑
内容提要:见危不救日益成为一个社会关注的问题，其中期待可能性问题值得研究。

分析期待可能性的一些基本问题，与我国现有的犯罪构成理论有机结合，在厘清见危不救相关概念的基础上，对无特定职责或义务人见危不救入罪的期待可能性相关问题进行分析，有助于借鉴该理论，发挥其刑法的法益保护功能、人权保障功能与刑法谦抑精神。

我们身处的世界是一个高速发展的现代社会。

现代社会是一个高风险的社会，科技进步导致的危险与天灾人祸带来的风险无处不在。

毫不夸张地说，我们每个人每天都面临着形态各异的危险。

一旦我们真的处于生死攸关最需要他人帮助的时候，他人却视而不见甚至于熟视无睹，而且当这种现象频频发生，一个个鲜活的生命屡屡离我们而去的时候①，他们真的应该在谈笑间灰飞烟灭吗？他们的今天难道没有可能就是我们的明天？作为一个有着正义和良知的人，我们不由得发出一连串困惑：我们这个世界还是由人这种有理性的高级动物组成的社会吗？我们的社会控制机制怎么了？究竟有没有法治的底线？见危不救入罪是否可行？见危不救入罪如何定性②？要回答这样几个看似简单的问题实属不易，因为其背后隐藏的深层次问题非常复杂，诸如法律文化传统的考量、道德与法律的界限、刑事政策与公共政策的关系、犯罪化的价值取向与根据、纯正不作为犯中的作为义务与因果关系、刑事司法的实际效果等诸多问题都值得我们展开系统的考察和深入的研究，在此由于篇幅所限，笔者仅就见危不救入罪的期待可能性问题谈几点个人管见。

在展开本文的论述之前，有必要澄清与见危不救相关的几个概念。

因为当前对于见危不救行为应否入罪的问题，虽有少数学者持肯定的态度，但绝大多数学者还是持否定的态度，他们反对的理由主要是道德不应法律化，自由的价值和人权保障的价值优于社会秩序的价值，舍己救人、见义勇为不是国民普遍的价值观，如果入罪有用法律强制推行道德观的重大嫌疑，将会大大缩小公民的自由圈，侵犯人权。

笔者认为，持否定论的学者大多没有将争议的前提搞清楚，即见危不救的对立面是否就是见义勇为？二者之间是否还存在其他中间概念？如果不把一些近似或者类似的概念厘清，那么这样的争论就没有一个对话的平台，因而这样的争论就没有实际意义。

实际上，见义勇为与见义不为互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是行为人在无特定职责或义务的情形下，都面临着显著或者重大的危险，前者是挺身而出，不顾安危；后者是退缩不前，不伸援手。

前者是少数英雄或圣人高尚之举，后者是多数寻常百姓平常之举。

与此相联系的是，见危救助与见危不救互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是在行为人无特定职责或义务的情形下，对本人和第三人没有危险或者重大（显著）危险，前者是基于一个社会成员基本的正直怜悯之心伸出援手，后者是漠视社会对其成员的基本要求而拒伸援手。

在笔者看来，人类社会虽然形态各异，但对于一些基本的行为准则仍然有其共同的价值观。

根据行为后果对人对己、有利有害的标准，有学者认为这种价值指向可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己1]。

笔者认为，在此基础上还应增加一种，即利人不损己，行为虽然对自己没有明显的利益但也不损害自己的利益，却有益于他人，从人类社会基本的行为准则和道德观来判断，损人利己和损人损己所体现出的价值观与道德和法律的正义要求相背离，因而为人类社会所不取。

这里需要明确的是与本文有关的损己利人、利人利己与利人不损己三种价值取向与期待可能性的关系，因为前者是见义勇为的价值观，而后两者是见危救助的价值观。

因此，见义勇为与见危救助的期待可能性迥然不同。

见义勇为是真正、彻底的高尚道德行为，只有极少数人才能做到，不能以此强求一般的人，因而不具有期待可能性，这不是本文要分析的问题。

本文要分析的是在行为人无特定职责或义务的情形下，见危救助是否具有期待可能性，这是本文立论的基础。

一、期待可能性理论概述
期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由，起源和完成于德国，随后流
传至日本并得到发展2]。

期待可能性，是指在具体行为条件中，行为人是否具有不选择实施违法犯罪方式而选择实施合法行为方式的现实可能性3]。

德国学者如耶赛克等称为期待不可能性，是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。

这是同一概念的两种不同表述，犹如一枚硬币的正反两面。

期待可能性问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域4]。

期待可能性是责任论的本质，它已经成为目前关于责任问题的基本观念，不管是后期的旧派还是新派，一般都采用规范责任论的观点，将期待可能性作为责任论的本质来看待5]。

期待可能性理论已成为现在大陆法系占据责任论通说地位规范责任论的核心内容。

期待可能性理论之所以在目前的责任论中占据通说的地位，是由于其体现了刑法哲学中相对意志自由的内容、刑法谦抑的精神、保护法益和保障人权的刑法机能，因而具有刑法学界所公认的诸多合理性。

（一）犯罪构成理论上引入的必要性与可行性
法不强人所难，期待可能性理论虽然源自德国，发展于日本，但这种思想渊源在我国古代的刑律中早有体现，从我国法律文化传统的角度来看，期待可能性理论在我国有着相当深厚的历史文化根基。

如我国古代的亲亲相隐制度、亲属相犯制度以及见危不救制度等，都包含着无期待可能性与有期待可能性的思想，“法者缘人情而设，非设罪以陷人也”6]，并且这种思想直到今天仍然还体现在我们的刑事立法和刑事司法中。

例如刑法总则中第十四条犯罪故意、第十五条犯罪过失的规定以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在，第十六条不可抗力或意外事件的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在7]。

对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定，对胁从犯刑事责任的规定等也都明显地体现了期待可能性的旨趣。

刑法分则中也不乏期待可能性思想的内容：如刑法第一百三十四条第二款强令违章冒险作业罪中，被强迫违章冒险的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为；再如刑法第一百七十二条持有、使用假币罪，要求数额较大，是因为一般人在流通过程中，发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可以说是一种人情，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，刑法不认为是犯罪8]。

关于超法规之期待可能性，理论界争议较大。

中外都有学者主张可以将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，但如上所述，我国现行刑法第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

可见，刑法第十六条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形。

换言之，刑法第十六条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。

因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由9]。

而且，如果将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，将会大大扩张法官的自由裁最权，考虑到目前我国法官队伍的业务素质和职业道德素养参差不齐的现状，将会对作为刑法铁则的罪刑法定原则以及刑法适用人人平等原则构成极大的挑战与威胁。

因此，以刑法第十六条为前提，遵循刑法第十六条所确立的期待可能性理论，来完善我国刑法的犯罪构成理论和刑法分则规定的具体犯罪构成，是期待可能性理论在我国的可能进路。

（二）刑事司法实践中引入的必要性与可行性
立法是静态的法律活动，司法是动态的法律活动。

为了说明司法实践中特别是见危不救一类现象当中存在的问题，我们来看几个实例。

案例一，2003年5月17日晚8时许，周某开出租车在汕头市澄海区澄城电影院附近被拦住，上来两名青年男子，他们报出目的地华新城之后，便一前一后坐上的士。

车至市区华新城入口处时，周司机感觉被当头一棒，接着便有两把尖刀一前一后抵住其脖子，坐在他旁边的男子喝令他把钱物交出。

为保全性命，他遂将身上仅有的50元现金连同一部手机交出。

两歹
徒夺得钱物之后，又用硬器在他头上猛击数下，然后下车朝黑暗处逃窜。

周某当时感觉眼冒金星，头顶、脖子以及手背多处伤口血流如注。

他强忍疼痛挣扎着下了车，想找公用电话报警。

恰在此时，从华新城方向开出一辆公交车，车前灯大亮，周某站在距离公交车正前方3～
4米处，张开双臂并大呼“救命”，但该公交车急刹车后迅速倒车几米远，然后扬长而去。

当时，周某的神志还算清醒，他借着车灯看清公交车的车牌号码为粤D／×××32。

几乎是在同时，一辆红色桑塔纳出租车进入周某的视线，他再次呼救，出租车司机闻声停车，当即替周某拨通110报警电话。

随后，接警的金环派出所警察将满身是血的周某送往医院抢救。

后由汕头市金园区人民医院开出的病历证明可知，周某伤势严重：手背两处2厘米长的伤口离血管只有毫厘之差；脖子上的裂伤有9厘米长，深达浅肌层；头部有多处挫裂，伤口在1～4厘米不等；就医时，周已出现头晕头痛、恶心、呕吐、神志不清等病状10]。

对上述案例结合期待可能性理论进行分析，我们会发现：
首先，相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。

在本案中，行为人公交车司机在受难人出租车司机周某面临重大伤亡的危险时，自身和车上的乘客并没有面临着这样的危险，在此情况下，公交车司机完全具有相对的意志自由，因为他只需及时将周某送往医院救治，选择牺牲自己和乘客一点微小的利益即休息的自由甚至只需自己或者请求乘客拨打一个110报警电话或者120急救电话就有挽救周某生命的可能。

趋利避害足人的天性，一般人不可能牺牲自己的生命以保全社会和他人，法律也不能过分期待人们如此行动。

如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人重大伤亡），行为人的意志自由便完全丧失。

但是本案恰恰是与此相反的情况，公交车司机推迟下班的利益即休息的权利极大地低于受害人生命面临重大威胁的利益，他伸出援手救助周某不可能使自己有任何重大伤亡，不可能使自己的根本利益有任何丧失。

他的施救行为是力所能及而又无明显或重大危险的，他没有丧失相对的意志自由，具有期待可能性。

其次，认为公交车司机的救助行为具有期待可能性，不违背期待可能性理论中保护法益的刑法机能。

期待可能性的评价是为了体恤行为人为保存一法益而损害其他法益的可谅解的过错心态。

本案中，公交车司机所维护的法益是轻微法益，而其所不予救助的法益却是重大法益，两者之间不具有相当性。

公交车司机为保存轻微法益而置重大法益于不顾，不存在刑法可谅解的缘由。

使用刑罚手段来使国民见危救助，这样的刑法具有正义的基础，能够得到国民的认同。

再次，认为公交车司机的救助行为具有期待可能性，不违背期待可能性理论中所体现的刑法谦抑精神。

刑法谦抑性要求动用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：一是危害行为必须具有相当严重程度的法益侵害性；二是刑罚应当具有无可避免性。

本案中，公交车司机在自身并没有面临重大或显著的危险时，在国家公力救济难以及时有效地实施时，见危救助的行为可以在一定程度上弥补这种不足。

其客观上的见危不救行为一方面具有不作为置重大法益遭受严重损害而与作为造成的法益侵害具有等价性，另一方面在此情况下的刑罚完全也无法避免，因为伦理道德的谴责已不足以预防这种不作为所导致的严重后果的发生，动用刑罚手段来使人们见危救助，两害相权取其轻，人们就会选择见危救助，这样的刑法既具有经济性，也具有节俭性，更重要的是，它能有效地预防和抗制犯罪。

最后，认为公交车司机的救助行为具有期待可能性，不违背保障人权的刑法机能。

当今人权观念以“极大同情心、自觉心和责任心，对人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标”11]。

刑法以保护法益为目的，但保护法益与保障人权并不是对立的，保护法益，就是保护个人、社会、国家的利益，直接指向人权，尤其是，保护个人的生命、健康、自由、财产、人格、尊严等基本权益，
本身就是保护和保障人权，而社会利益、国家利益是一种可以还原为个人利益的公共利益，这种公共利益是包括犯罪人在内的所有人的具有宪法价值的共同利益。

因而，以保护法益为目的的刑法，就是保障人权、保护社会的刑法12]。

本案中，公交车司机的微小的休息自由当然属于人权的范畴，但被救人的生命权又何尝不是更大的人权？认为公交车司机的救助行为具有期待可能性，是正确认识保障人权的刑法机能的当然结论。

案例二，曾引起广泛争议的宋福祥案的案情与判决结果也耐人寻味。

2003年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。

李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。

”宋福祥说：“那你就去死吧。

”后李霞在寻找准备自缢的凳子时，宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。

叶走后二人又发生吵骂厮打。

李又找来了自缢用的绳子。

宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到李踮脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但却未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，待其家人到时，李已经无法抢救而死亡。

经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。

河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。

所以，根据《刑法》第一百三十二条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑4年13]。

笔者以为，这样的刑事司法实际上是同时对刑法上罪刑法定、罪刑相适应、适用刑法平等三大基本原则的背离，但司法问题实际是由立法阙如所引起的，如果法律设立见危不救（拒不救助）罪这样的轻罪，对被告人以见危不救罪论处无论是定罪还是量刑与以故意杀人罪这样的重罪定罪量刑相比，既不违背国民的法感情，也贯穿着刑法的三大基本原则的精神。

详言之，本案中李霞准备自缢之时，宋福祥如对其妻进行救助自身并没有危险，而其显然没有采取正确的救助方式，因为这种正确的救助方式于当时的情况下显然是可以期待的，他可以打110报警、打120求救、打妻子亲属电话、找人协助将妻子一起送往医院等诸多方式救助危难中的妻子，但其居然没有采取其中的任何一种方式，而是采取了没有救助希望的走路告知的方式。

与其对婚姻法上并未明确规定的夫妻之间的扶助义务是否包括一方遇有危难时另一方应当给予救助的问题争论不休③，不如在刑法上设定见危不救罪，如果我国刑法中有此罪名，即使认为宋福祥在当时情况下对其妻子的救助没有特定职责或义务，他的行为也应构成该罪而不应成立故意杀人罪。

近年，实践中很多类似的案件都应定这样的轻罪，而不应构成故意杀人罪这样的重罪，因为在妻子自缢之前宋福祥与其争吵的常态行为很难说有什么刑法上的过错，我们欲从行为人的主观罪过中找到其希望或者放任其妻死亡的直接故意或者间接故意非常牵强，宋福祥妻子之死的主因是其自杀行为，宋福祥的不救助行为与故意杀人罪中的杀人的作为行为之间不具有等价值性（甚至情节极为相似的案件也有同样以故意杀人罪作更重宣判的）④，宋福祥的不救助行为充其量也只是其妻死亡的一个次要原因，但如果认为其行为无罪，则显然又与普通国民的法感情相背离。

案例三，这是一个发生在法国引起世界广泛关注的案子，即英国王妃戴安娜及其男友法耶兹1997年8月31日在巴黎死于车祸之后，法国预审法官对在事故现场拍照的10名记者提出指控，罪名是“见危不救、过失杀人和过失伤人”14]。

戴安娜王妃及其男友法耶兹死于车祸之后，作为没有特定职责和义务的在事故现场拍照的10名记者最终是否被定罪我们不得而知，但对其以“见危不救”罪指控，足见在这些记者第一时间赶到事故现场时，戴妃与其男友两人中至少还有一人处于生命垂危状态，而其只顾追求新闻效应和经济利益，在可以救助而又不损害他们自身重大利益的情况下却置人的生命于不顾，竟无一人加以救助，他们的救助行为具有期待可能性，因此，即使最终对他们以法国刑法中业已规定的“见危不救”罪定罪也无可厚非。