宪法学_法学方法与政治判断

宪法学:法学方法与政治判断

张　翔

(中国人民大学法学院讲师,法学博士)

宪法是政治法,宪法学总是纠缠于法律与政治之间。宪法学者必须在法律与政治的关系问题上有所思考和探究。在处理法律与政治问题上,大致上无外乎“切割”与“沟通”两种思维,前者是把政治因素从法学中排除出去,寻求宪法学的独立与自治,后者则强调法律与政治的不可分割性,主张将宪法置于其政治社会背景中观察。尽管二者之间并非毫无回旋或中立的余地,但总是能大体上把宪法研究划分为“法学进路”和“政治学进路”。而两种思维的勃兴与衰微,似乎又与宪法与宪法学发展的不同时代和任务相联系。政治与法律的关系问题是宪法学方法论上的一个重大主题,绝非一篇小论文所能操作。所以,本文的目的在于设问,也就是借助已有的研究成果大致描述这一问题,而对于这一问题的解答只是落脚于“法学方法背后的政治判断”这一相对狭窄的领域稍作探索。

一

从现有宪法学说史研究中,可以谨慎地得出这样一个判断:在宪法学的创建时期,学者们所致力的工作是将宪法与政治进行切割或者剥离,在方法上寻求与政治学的独立。德国宪法学(国法学)的建立有两个关键人物:格贝尔和拉班德。二者最初都是私法教授,他们将私法的方法引入公法的领域是他们在建立国法学方面最重大的贡献之一。按照德国学者施托莱斯的概括,格贝尔是要将“建构的法学方法”传播到国家法中去,相应地排除掉政治、哲学和历史观点,通过对教义的基本概念的详细阐明,创立一个科学体系。[1](P439)而拉邦德同样主张将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除,仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为,所有非法律的因素对于实定法的解释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素,通过价值中立和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实内涵。拉班德在建构德国国法学中毕生的努力目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。[2](PP15216)

在英国,戴雪的宪法学无疑是影响久远的一个学术主流。按照当代学者洛克林的分析,戴雪的《宪法研究导论》所试图达到的目的之一就是努力区分法律人研究宪法的视角与历史学家和政治学家研究宪法的视角的不同。在考察和批判了各学科研究宪法的各种视角的局限性之后,戴雪认为:“英国法学教授……的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分,安排这些法律之间的等级秩序,解释它们的涵义,并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系。”[3](P27)这种方法的路径是解释性的,宪法学者不应该是宪法的批评者、辩护者或者赞颂者,而仅仅是宪法的阐释者。这与此前以米勒为代表的宪法研习者在方法上的根本区别在于:米勒强调一定要把一种关于政府和法律的社会理论作为理解宪法的基础,而戴雪却认为不应当对宪法作政治上的评头论足,而只是用科学的方法去观察和描述宪法;“米勒致力于确立各学科之间的联系,戴雪的目标却是切断联系并确立一个自治的学科”[3](P29)。在洛克林看来,戴雪在研究方法上的重大转变根源于这样一种需求:建立一种独特的法律科学,将实证法从边缘地带引入研究的核心。这一转变深受有德国学术背景的奥斯丁的

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影响,奥斯丁所做的就是找到一种方法来定义法律、系统地界分它的要素并且提出可以使其获得“科学”理解的概念结构。[3](P31)这种实证主义方法的一个重要命题是区分“实际存在的法”和“应当存在的法”,其意义就在于排除法律中的政治、社会等因素。

德国宪法学的“格贝尔2拉班德”脉络和英国宪法学的“奥斯丁2戴雪”脉络似乎说明,宪法学在形成初期的一项基本工作是:运用实证主义方法,将宪法与政治,将宪法学与政治学,将宪法判断与政治判断进行了相当绝对化的切割与剥离。可以说,没有方法上的实证主义转变和对宪法与政治的严格切割,就不会有独立的宪法学的产生。

二

在将法律与政治切割之后,宪法学就纯粹只是解释宪法文本、形塑宪法规范的机械过程。实证主义法学是一套概念化的思想体系,是一种对法律的规范性自我理解的系统。其强调法律自身的逻辑周延和自主自足。实证主义法律体系被看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的系统。

然而,作为对实证主义法学的反动,当代宪法学者们却又在设法沟通法律与政治。这种思路的基本出发点在于:反对法律解释的故弄玄虚,认为法律不过是政治过程的一个组成部分,应当将法律置于社会背景之中,借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘。试举数例:洛克林将自己的分析建基于这样一个假定:“公法只是一种复杂的政治话语形态;公法领域内的争论只是政治争论的延伸。”[3](P8)德史密斯认为:“法律人眼中的宪法研究方法同政治学家所使用的宪法研究方法不应存在本质上的区别。……在英国,宪法法律人与政治科学家之间从来不存在真正的区分。”[3](P37)

在美国宪法学中,同样出现了主张超越宪法文本和法院对宪法的解释的“整全主义”宪法研究进路。这种研究进路以阿克曼为代表,主张抛弃传统的法律职业叙事,认为:“不仅要关注最高法院对宪法的解释,还要关注总统和国会对宪法的解释,关注法院、国会和总统这三个机构之间的对话与互动。另外,必须在政治科学家、历史学家、哲学家和法律人之间建立起桥梁,以便求得对美国宪法的整全主义理解。”[4]而桑斯坦也认为必须经常诉诸宪法文本之后的“背景规范”,以此寻求正确的宪法解释和宪法裁判。桑斯坦认为:“法规文本是出发点,但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常,语境是不成问题的,规范之被人认同、没有争议的程度,足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下,文本,连同那些规范,将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄;在这些情况下,法院必须向别处求助。各种各样语境性考虑———包括立法史,法规目的,以及这种或那种观点的实践上合情合理的程度———在这些情境下可以提供相当大的帮助,但是历史本身也可能是含义模糊的———或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品,而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题,在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下,法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”[5](P312)强调宪法与政治沟通的理由在于:宪法学的基本概念和正义观来自历史和现实中的政治判断,是政治本身决定了作为宪法学出发点的宪法文本,而宪法在运行中也时刻与其规制的现实政治发生着互动。忽略宪法背后的政治,迷信法律解释的方法,以为依靠法律概念、逻辑和三段论就能够解决宪法问题,这样的思维只好用自言自语、刚愎自用、自以为是乃至装腔作势来形容。失去政治视野、缺乏政治学素养的宪法研习者只是目光如豆的“法匠”而已。

三

在粗略梳理了“切割”与“沟通”两种处理宪法学中法律与政治关系问题的思路之后,我们应可以了解宪法学所面临的困境:在处理宪法问题时,我们无法接受虽符合法律方法但却与我们的正义观大相违背的法律判断,同样也无法接受没有法律论证的赤裸裸的政治判断。

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